Por Murillo Preve Cardoso de Oliveira

O Brasil e o mundo vivem um momento sui generis na sua história. No dia 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde declarou que vivíamos uma nova pandemia: a do covid-19, doença causada pelo novo coronavírus (Sars-Cov-2). Assim como ocorreu em outras dezenas de países, o vírus rapidamente espalhou-se pelo Brasil. Neste exato momento em que escrevo, já são, segundo o Ministério da Saúde, mais de 1.000.000 (um milhão) de brasileiros infectados e mais de 50.000 (cinquenta mil) mortes[2].

Foi em meio a esse contexto de atribulações na saúde, que também surgiu uma grave crise política envolvendo o atual governo do país. A crise originou-se, mais especificamente, devido a polêmicas decisões que foram tomadas por Jair Bolsonaro no combate à pandemia. Algumas dessas decisões acabaram sendo judicializadas. No presente texto, abordam-se duas dessas situações e o enfrentamento jurídico dado a elas.

A primeira situação, ocorrida ainda em março desse ano, foi quando Jair Bolsonaro passou por exames para testar se havia adquirido o novo coronavírus, e afirmou, em posts nas suas redes sociais, que todos os testes que realizou tiveram resultados negativos. Na época, iniciou-se uma grande discussão sobre a importância e a necessidade de que o presidente divulgasse prova desses resultados. O jornal Estado de São Paulo postulou na justiça o direito de ter acesso a esses documentos. O processo chegou ao Supremo Tribunal Federal e, em 13/05/2020, o ministro Ricardo Lewandowski decidiu por tornar público os resultados dos exames feitos[3].

A segunda, e mais recente polêmica, envolveu a mudança adotada pelo Ministério da Saúde na divulgação dos dados da pandemia. Isso porque começaram a ser ocultados, nos balanços diários da doença, números que incluíam os totais de caso sobre a covid-19 no Brasil, assim como informações que envolviam quantos óbitos suspeitos de terem sido causados pelo novo vírus estavam em investigação. Acrescenta-se que a pasta do governo também começou a atrasar a divulgação desses dados. As divulgações que ocorriam por volta das 18 horas, passaram a ser realizadas perto das 22 horas.

Como forma de se voltar contra esse novo modelo de divulgação, os partidos oposicionistas do governo, Rede e PCdoB, entraram com medida cautelar de arguição de descumprimento de preceito fundamental em face da “sequência de atos do Poder Executivo Federal que restringiram a publicidade dos dados relacionados à covid19, em clara violação a preceitos fundamentais da Constituição Federal”. Em 08/06/2020 o ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes determinou que o governo retornasse ao antigo modelo de divulgação dos dados sobre a doença[4].

Em comum a essas duas situações acima, encontra-se a discussão que envolve princípio constitucional atinente às atividades que envolvem a administração do Estado: o princípio da publicidade. Mais precisamente, os cenários relatados trazem à tona dois questionamentos: em decorrência do princípio da Publicidade, (i) Jair Bolsonaro, como presidente da República, tinha a obrigação de divulgar os resultados dos seus exames?; e (ii) o Ministério da Saúde poderia ocultar dados referentes à situação da pandemia no País? Para começar a responder essas perguntas é preciso que se visite o conceito de princípio da publicidade que é adotado pela doutrina nacional.

Previsto expressamente pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal Brasileira, para a administrativista Fernanda Marinela o princípio da publicidade nada mais é do que um comando que tem por finalidade levar ao conhecimento do público o que ocorre no âmbito da administração do Estado[5]. Em uma definição ainda mais ampla, Marçal Justen Filho traz que os atos da administração pública não só devem ser previamente levados ao conhecimento da sociedade, como que essa prática deve ser feita na presença de qualquer interessado e que esse conteúdo do procedimento possa ser conhecido por qualquer um.[6] Celso Antônio Bandeira de Mello, em definição muito precisa, ainda conceitua o princípio da publicidade da seguinte forma:

[…] o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.[7]

A partir dessas conceituações, em um primeiro momento parece evidente que nos dois casos acima o Supremo Tribunal Federal foi certeiro em suas decisões – embora na primeira situação, a publicitação dos resultados dos exames realizados pelo Presidente, não tenha sido utilizado o princípio da publicidade como um dos fundamentos para a divulgação. Ora, se o princípio constitucional da publicidade preconiza que dentro de um Estado Democrático de Direito os atos do governo devem ser públicos, tanto era obrigação do presidente Jair Bolsonaro divulgar prova com o resultado dos seus exames, como é dever do Ministério da Saúde dar ampla divulgação aos dados envolvendo a covid-19 no Brasil. Ocorre que essas questões não podem ser analisadas tão no 8 ou 80.

Como bem alerta Luiz Alberto Blanchet, os princípios precisam estar em harmonia com os condicionamentos que lhe são inerentes e aos quais estão integrados. Por essa razão, a publicidade não deve ser considerada como um fim em si mesmo, mas como um princípio que possibilita meios para que valores superiores a ela possam ser preservados[8]. É por isso que o texto constitucional admite exceções ao princípio da publicidade. Segundo Alexandre Mazza, as exceções a esse princípio são duas: (i) a segurança do Estado e da sociedade, prevista no artigo 5º, inciso XXXIII[9], da Constituição Federal; e (ii) os direitos da personalidade dos envolvidos no ato a ser divulgado, previsto no artigo 5º, inciso X, da Carta Magna brasileira[10][11]. A grande controvérsia surge quando o dever de informar do estado se vê em contraponto a alguma das exceções citadas acima.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro é uma das administrativistas que aborda esse conflito. Para a autora, em situações que envolvem o embate entre dois direitos individuais, como, por exemplo, o conflito entre direitos da personalidade (privacidade, honra, imagem) e um interesse público (como o direito à informação), deve ser invocado o princípio da proporcionalidade. Em síntese, a autora expressa que a medida a ser escolhida deve trazer o mínimo possível de restrição ao titular do direito e respeitar as seguintes orientações: (i) ser o meio menos oneroso (regra da necessidade); (ii) apropriado para a realização do interesse público (regra da adequação); e (iii) deve ser proporcional em relação ao fim que busca atingir (regra de proporcionalidade em sentido estrito).[12]  Em outras palavras, a autora apresenta aquilo que Robert Alexy chamou da busca pela menor afetação possível dos princípios colidentes, sendo que “quanto maior é o grau de insatisfação ou de afetação de um princípio, tanto maior tem que ser a importância da satisfação do outro”.[13]

A jurisprudência nacional também vem enfrentando essa dualidade. Inúmeros foram os casos em que o princípio da publicidade e os institutos da privacidade, honra e imagem, foram colocados em lados opostos nos tribunais superiores. No entanto, chama a atenção que esses dois campos de princípios nunca – ou muito raramente – são tratados como absolutos, o que indica que a ponderação vem sendo a solução adotada pelos tribunais brasileiros. Como forma de ilustrar esse cenário, passa-se a analisar alguns desses julgados.

O primeiro se trata de um recurso ordinário que chegou até o Superior Tribunal de Justiça. Nele, o Diretório Central dos Estudantes da Universidade Federal do Rio Grande do Sul pretendia conseguir acesso aos autos de um inquérito civil instaurado pelo Ministério Público. Esse inquérito buscava apurar irregularidades nos contratos da Fundação Apoio da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (FAURGS), com o Banco do Estado do Rio Grande do Sul S.A (Banrisul). Na época, seguindo o voto do ministro relator Benedito Gonçalves, o Tribunal Superior entendeu que o princípio da publicidade não deveria ser tratado como absoluto e que poderia ser mitigado em proteção ao direito da privacidade dos investigados. Do voto do ministro relator, retira-se:

O inquérito civil é procedimento administrativo, de natureza inquisitiva e informativa, destinado à formação da convicção do Ministério Público a respeito de fatos determinados. Como procedimento administrativo, deve obedecer ao princípio constitucional da publicidade.

Porém, o princípio da publicidade dos atos administrativos não é absoluto, podendo ser mitigado quando haja fatos ou atos protegidos pelos direitos relacionados à intimidade e a privacidade do investigado, a exemplo do comando inserto no § 2º do art. 8º da Lei n. 7.347/85. Não se trata de obstruir o acesso dos interessados ao inquérito civil, mas de preservar a intimidade e a privacidade daqueles que estão sendo investigados, na fase administrativa. Ainda não se tem, nessa fase, nenhuma convicção final do parquet a respeito dos dados colhidos. Caso o Ministério Público entenda que o fato apurado configura algum tipo de lesão aos direitos metaindividuais (art. 1º da Lei n. 7.347/1985), instaurar-se-á a respectiva ação civil pública. No caso dos autos, o recorrente não consegue demonstrar direito líquido e certo de ter acesso aos autos do inquérito civil.

[…]

Assim, as informações do inquérito civil não podem ficar à mercê daqueles que não demonstram interesse direto nos fatos apurados, ainda mais quando tais informações estão protegidas pelo sigilo.[14]

Por outro lado, também já decidiu o mesmo tribunal, com base em decisão do Supremo Tribunal Federal, pela prevalência do princípio da publicidade em detrimento aos direitos da personalidade. No caso, tratava-se de questão que envolvia a divulgação dos nomes, dados funcionais e remuneração no, hoje conhecido, Portal da Transparência. O julgamento, com parte do voto do relator transcrita abaixo, entendeu que essa divulgação era de interesse social e que, portanto, deveria prevalecer frente ao direito de privacidade:

Conforme pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Suspensão de Segurança 3.902/SP, os direitos à privacidade e à intimidade não são absolutos, sendo apenas aparente o conflito de tais direitos com o Princípio da Publicidade dos Atos Estatais.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal reconhece que a divulgação da remuneração dos servidores, seus cargos e funções e órgãos de lotação é informação de interesse coletivo ou geral, sujeitando-se, portanto, à exposição oficial, sem que haja ofensa à intimidade, vida privada ou segurança dos agentes públicos, as quais, outrossim, não são exceção ao art. 5º, XXXIII, da CF, pois não dizem respeito à segurança do Estado ou da sociedade.

[…]

O STJ, corroborando com o que foi decidido no Supremo Tribunal Federal, salientou que a divulgação individualizada e nominal no Portal da Transparência é meio de concretizar a publicidade administrativa, portanto é prática salutar para uma Administração Pública eficiente, honesta e transparente.[15]

Como se pode observar, os tribunais superiores vêm seguindo na linha de aplicar a técnica da ponderação aos casos concretos, entendendo que nenhum princípio (seja o da publicidade, sejam os que envolvem direitos da personalidade) devem ser tratados como absolutos[16].

Com essas questões devidamente delimitadas, pode-se analisar especificamente as duas situações que envolveram o Governo brasileiro e o entendimento que foi dado pelo Supremo Tribunal Federal.

No primeiro caso, que envolve a divulgação dos resultados dos exames do presidente Jair Bolsonaro, é inegável a existência de uma dualidade que envolve o dever de publicidade, em contraponto com os direitos da personalidade, mais especificamente, o direito à privacidade do presidente. Sucede que nessa situação, é preciso que se faça uma análise das atitudes que foram tomadas pelo próprio chefe de Estado frente à realização desses exames.

O próprio presidente divulgou em suas redes sociais que havia feito o exame e que esse tinha dado negativo. A partir desse momento, tratava-se de uma questão que verificaria uma legalidade no ato do chefe de Estado. O próprio presidente, por vontade própria, deixou de gozar do sigilo e por uma razão bastante lógica: ele mesmo declarou não estar com o coronavírus. A partir desse momento a situação passou a ser muito mais uma verificação de legalidade de ato do presidente, do que qualquer questão que envolvesse a sua privacidade. Observa-se que no presente contexto um eventual resultado positivo significaria quebra de decoro e consequente crime de responsabilidade, afinal, teríamos um chefe de estado mentindo à nação que governa.

Veja bem. Em um cenário em que o presidente não tivesse feito qualquer divulgação sobre esses exames e seus resultados, é bastante plausível se defender a tese de que deveria ser priorizado o seu direito à privacidade, isso é, não divulgar os resultados dos exames – ainda que nesse caso fosse necessário se fazer uma discussão mais aprofundada se a sua posição de chefe de estado não mitigaria essa proteção. Ocorre que nesse episódio, a situação torna-se bem menos complexa. A partir do momento que o próprio presidente anunciou ter realizado os exames e os seus resultados, a questão saiu do campo de proteção aos direitos da personalidade e entrou em uma seara de comprovação da legalidade do ato realizado pelo presidente da república. Por esse âmbito, e embora não tenha utilizado como razões de decidir a argumentação acima, é que entende-se como acertada a decisão do Supremo Tribunal Federal em dar ampla publicidade aos exames.

Já no segundo caso, que envolve a forma como o Ministério da Saúde faz a divulgação das informações relativas à pandemia, não se vislumbra qualquer razão para que essas informações não sejam repassadas de forma completa. No momento em que não são divulgados os nomes das pessoas que contraíram a doença, ou, mesmo, das vítimas, não se pode falar em ferimento a qualquer direito da personalidade dos indivíduos. Também nesse caso, a divulgação das informações sobre a pandemia não oferece qualquer risco à segurança do Estado. É justamente o contrário. A divulgação completa das informações possibilita que tanto os estados, quanto os municípios, possam promover estratégias de combate ao vírus – até mesmo para questões de relaxamento ou maiores restrições do distanciamento social -, além de possibilitar que a população saiba exatamente em que situação se encontra a pandemia no seu país.

Sendo assim, também nessa segunda situação, não existem dúvidas quanto ao acerto da decisão do Supremo Tribunal Federal em determinar que o Ministério da Saúde realizasse a divulgação completa dos dados que envolvem a doença. É um típico caso de aplicação pura e direta do princípio da publicidade, qual o poder público está adstrito.

Em conclusão, e embora o dever constitucional de informar do Estado e as suas exceções sejam um campo de grande polêmica, nos casos analisados acima, que envolveram as decisões tomadas pelo Presidente Jair Bolsonaro e o Ministério da Saúde do seu governo, o Supremo Tribunal Federal foi feliz ao priorizar o princípio da publicidade. Em um momento em que a pandemia e as suas consequências ainda são, em muito, desconhecidas, a velha máxima de que “informação, quando de qualidade, nunca é demais” deve continuar sendo a regra e não exceção.

Por

Comunicação Menezes Niebuhr

Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados

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