Artigo de autoria dos sócios Fernanda Santos Schramm e Luiz Eduardo Altenburg de Assis

1     A ÊNFASE DA LINBD À SEGURANÇA JURÍDICA

A Lei n. 13.655/2018 foi promulgada sob o discurso de garantir maior concretude, segurança jurídica e eficiência às situações que envolvam a atuação da Administração Pública. É o que se extrai do preâmbulo da norma, que se propõe a apresentar disposições sobre “segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público”. Não se trata, no entanto, de uma “legislação de ruptura”, mas uma tentativa de “consolidar e, com isso, estimular a uniformidade e abrangência do uso, de normas e preceitos que, de uma forma ou de outra, já estavam fazendo parte do Direito Público nacional”[1]. Um dos propósitos mais aclamados foi o de reduzir a reprodução automática de soluções e teses jurídicas sem a consideração das particularidades do caso concreto. Nesse sentido, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) direciona o julgador ao enfrentamento do contexto fático-jurídico que lhe é submetido à análise e, sobretudo, das consequências práticas da solução jurídica a ser aplicada.

A ideia é, também, de que os gestores públicos possam atuar com uma maior margem de segurança – fora da lógica da “Administração Pública do medo”[2]. Cita-se, como exemplo, o teor do artigo 28, que restringe a responsabilidade dos agentes públicos às hipóteses em que a sua atuação for caracterizada como eivada de “dolo ou erro grosseiro”[3]. Sob a perspectiva dos administrados, a LINDB visa evitar que sejam surpreendidos com posições contraditórias e guinadas ideológicas, em certa medida inevitáveis diante da alternância dos cargos políticos[4], que concentram o poder de avaliação e, consequentemente, de decisão. Busca-se, com isso, preservar o interesse público, consubstanciado pelo conjunto dos indivíduos que compõem o Estado, evitando favoritismos e perseguições por parte dos gestores públicos – o que acaba por desbordar na consagração dos princípios da isonomia e impessoalidade.

De forma simplificada, a lei parece retomar a concepção do princípio da legalidade como forma de garantir uma dupla proteção: ao administrador público e ao administrado. O princípio da legalidade consiste em uma tentativa de fazer valer a vontade do Estado – aquela insculpida na norma – ante as potenciais arbitrariedades dos interlocutores oficiais da Administração Pública, fortalecendo, assim, a ideia de que toda e qualquer atuação administrativa deve, antes de mais nada, retidão à legalidade.

O Estado de Direito e, por consequência, o regime jurídico-administrativo nasce da “consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é uma atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei”[5]. De forma categórica, diz-se que não existe interesse público contrário à lei ou fora dos limites da legalidade. Daí porque “a oposição a um ato administrativo ilegal é, em último extremo, uma defesa da liberdade de quem tenha sido afetado injustamente por este ato”[6].

Na medida em que toda atividade administrativa se submete ao princípio da legalidade, o consectário lógico é que os atos eivados de ilegalidade devem, como regra geral, ser convalidados ou, quando as circunstâncias não permitirem a regularização, invalidados. Mesmo nessas hipóteses, a invalidação não é automática. Há que se avaliar a situação dos administrados atingidos e a possibilidade de estabilização dos atos administrativos viciados.

Conforme ensina Jacintho de Arruda Câmara, “é necessário agregar outro princípio ao da segurança jurídica, para que os efeitos do ato viciado se vejam estabilizados. Este princípio é o da proteção à boa-fé dos administrados”, que será abordado com maior detalhamento no curso da presente análise[7]. No mesmo sentido, Weida Zancaner sustenta a possibilidade de estabilização quando “houver decorrido um certo ‘lapso de tempo’ desde a instauração da relação viciada; existência de uma regra ou princípio de Direito que lhe teria servido de amparo se houvesse sido validamente constituída; e boa-fé por parte do beneficiário”[8]. Em tais hipóteses, “a desconstituição geraria agravos maiores aos interesses protegidos na ordem jurídica do que os resultantes do ato censurável”, o que justificaria a preservação dos seus efeitos, a despeito da impossibilidade de saneamento do vício[9].

Segundo a doutrina especializada, a invalidação do ato ou contrato administrativo “se orienta pelo princípio do prejuízo – vale dizer, aplica-se o princípio da proporcionalidade, para identificar a solução menor onerosa para os interesses fundamentais. Na ausência de prejuízo a ditos interesses, não deve ocorrer a invalidação”[10]. As exceções, portanto, sujeitam-se aos ditames da proporcionalidade, sob a tríade (i) necessidade, (ii) adequação, e (iii) proporcionalidade em sentido estrito, conceitos extraídos da integralidade da LINDB, mas expressos de forma categórica no parágrafo único do artigo 20[11].

A propósito, a possibilidade de estabilização dos efeitos do ato inválido encontra previsão expressa na parte final do artigo 24 da LINDB, que impõe a vedação de que “com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas”. Com isso, a norma consagra, uma vez mais, a prevalência da segurança jurídica em prol dos administrados.

Ressalvadas as hipóteses excepcionais, uma vez verificada a ilegalidade e não havendo margem para convalidação ou estabilização, a invalidação do ato administrativo impõe-se como um dever à Administração Pública, no exercício da autotutela, ainda que provocada por terceiro. A ofensa à legalidade, diante da sua relevância, autoriza a invalidação do ato administrativo por determinação judicial, nos termos do inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal, que estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Afora o controle judicial dos atos administrativos – que abarca tanto os requisitos inerentes à forma quanto o conteúdo do mérito[12] –, a constatação de um vício de legalidade pode resultar na determinação de invalidação do ato ou contrato por meio do controle externo, exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas da União, nos termos do artigo 71 da Constituição Federal[13].

Não é novidade, portanto, que a Administração Pública possui o dever de respeitar os efeitos que tenham atingido terceiros de boa-fé, mesmo depois da invalidação do ato ou contrato administrativo ilegal. A obrigação é trazida de forma expressa pelo artigo 21 da LINDB, ao prever que:

Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

Reafirma-se, nesse ponto, a inexistência de um juízo discricionário diante da constatação de ilegalidade no ato administrativo. Diversamente do que se poderia extrair de um juízo apressado, a LINDB não autoriza que o Poder Judiciário opte pela medida menos gravosa. O parágrafo único do artigo 20 afirma que a decisão deverá demonstrar “a necessidade e a adequação” da invalidação do ato, inclusive em face das possíveis alternativas. O dispositivo exige, em remissão à fórmula da proporcionalidade, a demonstração de que a medida (i) é apta a atingir os objetivos pretendidos (adequação); e (ii) consiste no meio menos gravoso para o atingimento dos fins pretendidos (necessidade)[14].

O ponto é que em hipótese de ilegalidade e de impossibilidade de estabilização não há alternativa a ser considerada, restando ao Administrador Público a indicação das condições para a regularização da situação. Volta-se, novamente, à relevância da segurança jurídica, “o maior de todos os princípios gerais do direito” segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o que impõe o dever de evitar “alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados e de minorar os efeitos traumáticos que resultem de novas disposições jurídicas que alcançariam situações em curso”[15].

2     CONFIANÇA LEGÍTIMA E BOA-FÉ OBJETIVA COMO PRESSUPOSTO DA RELAÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS ADMINISTRADOS

A construção doutrinária acerca do princípio da segurança jurídica comumente remete a dois espectros de interpretação[16]. Sob o ponto de vista objetivo, o princípio remete aos limites da retroatividade dos atos administrativos, ou seja, à valorização de situações fáticas já consolidadas, inclusive aquelas referentes a atos legislativos. O viés objetivo da segurança jurídica ecoa nos institutos da prescrição, da decadência, do direito adquirido, todos “expressões concretas que bem revelam esta profunda aspiração à estabilidade, à segurança, conatural ao Direito”[17]. Já sob o aspecto subjetivo, a segurança jurídica remete à ideia de boa-fé, de proteção à confiança legítima, sobretudo dos administrados que interagem com a Administração Pública. Na sua acepção originária, o princípio “prende-se predominantemente à questão da preservação dos atos inválidos, mesmo nulos de pleno direito, por ilegais ou inconstitucionais, ou pelo menos, dos efeitos desses atos, indiscutível a boa-fé”[18].

No regime de direito público, tanto a boa-fé objetiva quanto o princípio da confiança legítima são vocacionados – voltados, em última análise, à busca da segurança jurídica –, aprioristicamente, a tutelar expectativas legitimamente geradas pela conduta de uma das partes em face da outra, evitando-se comportamentos contraditórios ou a mudança repentina de posicionamentos. Trata-se da expectativa legítima de que o ato administrativo terá seus efeitos preservados, desde que mantidas as condições iniciais em que foi produzido e, “ainda que tenha por fundamento lei inconstitucional ou ato normativo ilegal”[19].

Os atos e decisões administrativas são produzidos e transmitidos aos particulares sob o signo da presunção de legalidade, o que culmina na consolidação de uma expectativa legítima diante da atuação, em tese regular, da Administração Pública. Se o ato é emanado por órgão ou agente público com competência para atuar naquela seara, é natural que o particular presuma a legitimidade da deliberação e, diante disso, adote determinadas posturas, tome decisões, realize investimentos etc. Destarte, “sempre que um ato estatal (lei ou ato administrativo) é produzido, presume-se sua plena concordância com a ordem jurídica”[20]. Daí porque a desconstituição dos efeitos do ato administrativo representa uma quebra da confiança legítima dos administrados.

É justamente nesse ponto que o artigo 21 da LINDB adquire maior relevância, ao impor a obrigatoriedade de que a decisão de invalidação de ato administrativo indique, de modo expresso, “suas consequências jurídicas e administrativas”, bem como as formas de “regularização”, “proporcional e equânime”, “não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas […] anormais ou excessivos”.

O dispositivo impõe à autoridade competente o dever de detalhar a forma pela qual, a partir da invalidação do ato administrativo, as partes retornarão ao estado anterior. A regularização pressupõe a identificação dos efeitos decorrentes da invalidação do ato ou contrato administrativo, inclusive no que concerne à eventual possibilidade de preservação dos seus efeitos do ato invalidado – ainda que em relação a um grupo de destinatários determinados, ou por um período de tempo específico.

É que o Direito constitui um instrumento a serviço de uma opção política. E é na preservação da confiança e da expectativa dos efeitos dos atos jurídicos que essa opção adquire ainda maior relevo. Justamente por isso, nas hipóteses de declaração de invalidade, o intérprete da norma deve considerar os aspectos práticos – políticos, econômicos e jurídicos –, que podem ter sido gerados sob a égide do ato administrativo – a despeito dos esforços argumentativos empregados para sustentar que o ato não produz ou não poderia produzir efeitos. O entendimento não decorre apenas da frustração imposta ao administrado que pautou sua conduta pelo teor do ato administrativo. Decorre, à toda evidência, da previsão do artigo 21 da LINDB, que faz nada mais do que dialogar com a realidade ao reconhecer que a decisão deve considerar “suas consequências jurídicas e administrativas”.

É evidente que a autoridade responsável pela invalidação do ato administrativo – nas esferas judicial, controladora ou administrativa – não terá condições de indicar todos os efeitos resultantes da determinação, até porque grande parte das consequências pode ser imprevisível. Mas, para além do dever de fundamentação, a norma visa forçar a autoridade competente a confrontar possíveis cenários decorrentes da invalidação do ato, as consequências que precisarão ser suportadas pela Administração Pública e, com isso,  avaliar a adoção de eventuais alternativas que possam ser menos gravosas ao interesse público – em consonância com o que dispõe o parágrafo único do artigo 20 da LINDB. Ou seja, não basta “dizer qual é o direito, qual é o princípio a ser aplicado; é preciso motivar adequadamente, considerando os efeitos da decisão no caso concreto e até mesmo as possíveis soluções alternativas, cujas razões de serem preteridas devem ser ponderadas e expostas”[21].

Como cediço, a invalidação dos atos administrativos por motivos de ilegalidade tem, regra geral[22], eficácia declaratória e, por isso, produz efeitos ex tunc, o que gera à Administração Pública a obrigação de indenizar eventuais prejuízos imputados ao particular, o que decorre, na lição de Sérgio Ferraz, “da contraface da presunção de legalidade dos atos administrativos”[23]. O direito à indenização, sob essa perspectiva, não se constitui em uma escolha discricionária ao encargo do administrador, mas em garantia assegurada ao administrado, nos termos do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal.

O alicerce para a responsabilidade civil do Estado encontra-se “na natureza funcional de suas competências. Atribuem-se certos poderes em favor do Estado, aos quais corresponde o dever de realizar o bem comum e satisfazer as necessidades coletivas”[24]. E assim, sempre que o Estado fizer mau uso das competências que lhe são confiadas, em prejuízo dos administrados, configura-se uma infração à ordem jurídica e, com ela, o dever de reparação.

Assim, quando for inviável a manutenção dos efeitos do ato administrativo ou da decisão viciada, a Administração Pública assume o dever de reparar eventuais prejuízos causados aos administrados, pois, “sempre que o Estado atuar mal e produzir danos a outrem, deverá repor a situação no estado anterior. Se tal não for possível, incumbir-lhe-á indenizar perdas e danos, sendo vedado transferir para os particulares os efeitos danosos das condutas reprováveis do próprio Estado”[25]. A obrigação de reparar os danos causados representa a materialização da proteção à confiança legítima e objetiva evitar que a invalidação do ato administrativo traduza prejuízos desproporcionais aos particulares, que confiaram no comando emanado pelo Poder Público.

Forte nessa premissa, o parágrafo único do artigo 21 impõe que a regularização dos efeitos da invalidação do ato administrativo seja “proporcional e equânime”. Como ensina José Vicente Mendonça, “proporcional significa logicamente adequado, menos restritivo diante das opções aptas a produzir resultados semelhantes”, enquanto “equânime é cognato associado à ideia de fairness, de distribuição equivalente de cargas”[26]. Ou seja,

Numa invalidação, não será possível descarregar todo o custo do erro – pois a invalidação é sempre fruto de erro: alguém não detectou a ilegalidade – no particular. Ele só poderá suportar os ônus e as perdas tidas como “normais” diante da “anormalidade” do caso: se se descobre vício de legalidade na licitação, o contrato é nulo, mas serviços prestados devem ser pagos.

Como dito, mesmo em caso de constatação de vício no processo licitatório, a nulidade do contrato não é medida automática. Hão de ser sopesadas as circunstâncias fáticas, em prol da manutenção do interesse público. De toda forma, caso a invalidação implique prejuízos ao particular, o parágrafo único do artigo 21 da LINDB impõe a obrigatoriedade de que a própria decisão consigne os meios de regularização equânime e proporcional – em outras palavras, os meios de reparação dos danos suportados pelos terceiros de boa-fé.

Um bom exemplo pode ser traduzido no processo de invalidação de licenças ambientais e urbanísticas que tenham sido concedidas para a construção de um loteamento. Afora eventuais prejuízos decorrentes da própria instauração do processo administrativo – que também devem ser ressarcidos, nos termos do artigo 27 da LINDB –, a autoridade competente precisa sopesar, e já consignar na própria decisão, quais medidas serão adotadas para resguardar a posição dos particulares que, respaldados pela presunção de legitimidade das licenças e pela proteção à confiança legítima, construíram edificações no dito loteamento[27].

O mesmo vale para um servidor que obtém o reconhecimento do direito à aposentadoria, caso venha a ser constatado algum equívoco por parte do órgão competente; às empresas que obtêm autorizações e certificações perante as agências reguladoras para a circulação de determinados produtos, e assim por diante. Sob essa perspectiva, “admite-se que a declaração de nulidade de ato administrativo, dependendo do caso, se atingir situação concreta já constituída, para o bem da segurança jurídica e da proteção da confiança do administrado, invalide o ato, mas preserve os efeitos já produzidos”[28].

No caso dos contratos administrativos, a questão toma contornos ainda mais sensíveis. Parece incompatível com o regime jurídico de um Estado Democrático de Direito que um particular de boa-fé, após vencer um processo licitatório, tenha de arcar com os prejuízos decorrentes de uma eventual invalidação do contrato administrativo em decorrência de vícios ou irregularidades perpetrados pela própria Administração Pública, sob as quais o contratado não possui qualquer ingerência.

Eventuais desvios que possam justificar a invalidação do contrato, por corolário lógico, devem ser suportados por quem lhes deu causa – no caso pelos agentes públicos, desde que evidenciados os pressupostos necessários à responsabilização sancionatória. É inadmissível que possível erro administrativo de um servidor ou órgão público respingue no particular que, valendo-se das garantias constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, participou de processo licitatório promovido pela Administração Pública. Colhe-se dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Com efeito, se os atos em questão foram obra do próprio Poder Público, se estavam, pois, investidos da presunção de veracidade e legitimidade que acompanha os atos administrativos, é natural que o administrado de boa-fé (até por não poder se substituir à Administração na qualidade de guardião da lisura jurídica dos atos por aquela praticados) tenha agido na conformidade deles, desfrutando do que resultava de tais atos. Não há duvidar que, por terem sido invalidamente praticados, a Administração – com ressalva de eventuais barreiras à invalidação, dantes mencionadas – deve fulminá-los, impedindo que continuem a desencadear efeitos; mas também é certo que não há razão prestante para desconstituir o que se produziu sobre o beneplácito do próprio Poder Público e que o administrado tinha o direito de supor que o habilitava regularmente. [29]

Vale a proibição do venire contra factum proprium, que privilegia o comportamento inicial e que fundamenta as expectativas legítimas daqueles que se relacionam com a Administração Pública. Não se defende que a existência de um direito adquirido à “manutenção de um regime jurídico [decorrente da postura do administrador público], mas sim aos direitos subjetivos que exsurgem do regime jurídico”[30]. A conclusão é de que a Administração Pública não pode adotar posturas contraditórias, capazes de frustrar a confiança legítima dos administrados – tampouco pode ser compelida a fazê-lo, caso a invalidação do ato administrativo seja resultado do controle externo. A premissa é válida para todas as formas de controle que possam resultar na invalidação dos atos administrativos.

Repita-se que o dispositivo não inaugura o dever de reparar eventuais prejuízos causados aos terceiros de boa-fé. Talvez por isso parte da doutrina afirme que a LINDB não trouxe inovações ao ordenamento jurídico. Sem descurar das relevantes críticas lançadas à norma, a diferença substancial parece residir na obrigação de que a decisão, administrativa, controladora ou judicial que determine a anulação do ato administrativo já preveja, ela própria, os meios de indenizar ou reparar os prejuízos causados aos terceiros de boa-fé, ao proclamar que “o julgador deve indicar, de modo expresso, consequências jurídicas e administrativas que decorrem da invalidação”[31]. Mais do que o dever expresso de fundamentação da decisão, portanto, o parágrafo único do artigo 21 da LINDB impõe àquele que determina a invalidação do ato administrativo a obrigação de reparar – ou indicar os meios para tanto – eventuais efeitos negativos causados aos envolvidos ou coletividade (interesses gerais)[32].

3     DIREITO À INDENIZAÇÃO DECORRENTE DA ANULAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Como dito, a presunção de legalidade dos atos administrativos gera aos particulares uma expectativa legítima de que a atuação da Administração Pública se deu dentro dos limites do ordenamento jurídico. A quebra dessa confiança, diante da constatação de vício no ato administrativo gera, na impossibilidade de estabilização dos seus efeitos fáticos, o dever de garantir ao administrado de boa-fé o ressarcimento dos prejuízos que lhe tenham sido unilateralmente imputados, ainda que por meio do pagamento de verba indenizatória.

É forçoso reconhecer que algumas hipóteses tornam imperiosa, a despeito da declaração de nulidade, a manutenção dos efeitos do ato administrativo invalidado, ao menos para o reconhecimento do direito à indenização. É que uma vez admitida a eficácia retroativa da declaração de invalidade, todas as circunstâncias pertinentes ao ato, verificadas no mundo dos fatos, precisariam ser desfeitas – o que pode se constatar ser inviável. O que não se admite é a possibilidade de “escolher e selecionar apenas alguns dos efeitos, determinando o desfazimento daqueles aspectos que são favoráveis ao interesse de uma das partes envolvidas”[33]. Para ilustrar a premissa, Marçal Justen Filho propõe a seguinte reflexão:

Suponha-se um contrato administrativo nulo, em que o defeito resida no ato de instauração da licitação. Reconhecido o defeito e pronunciada a nulidade com efeito retroativo, ter-se-ia de reconstituir a situação fática anterior à contratação. Isso significa não apenas que o particular teria de restituir à Administração as prestações que houvesse recebido, mas que também a própria Administração teria de adotar idêntica conduta. Ou seja, não seria cabível que a Administração incorporasse em seu patrimônio a prestação recebida do particular e se recusasse a produzir a remuneração correspondente, alegando a nulidade.

[…] É evidente que seria inconstitucional o Estado comprar um bem e, em seguida, anular o contrato e ficar com o bem sem pagar o preço. Muito mais despropositado seria produzir esse resultado mediante a invocação de defeito na própria atividade administrativa pública[34].

Ocorre que, muitas vezes, é impossível garantir integralmente às partes o retorno ao estado anterior, o que justifica o pagamento de uma verba indenizatória ao particular contratado. Sob tais premissas, o artigo 59 da Lei Federal n. 8.666/1993 estabelece que a eventual declaração de nulidade do contrato administrativo, embora opere retroativamente, “não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados”, desde que, evidentemente, o vício não seja imputável ao particular. É efeito consectário previsto expressamente em lei.

A norma legal busca, em síntese, evitar o enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, em prejuízo do contratado de boa-fé. Nem mesmo a eventual culpa do particular pode justificar que o Poder Público se aproprie de um serviço prestado, sem realizar o respectivo pagamento. Ainda que o particular possa ser punido com as sanções inerentes à sua conduta, faz jus ao recebimento dos valores referentes à parcela do contrato que foi executada. Mais uma vez, colhe-se dos ensinamentos de Marçal Justen Filho que “eventual defeito ético na conduta do particular não pode ser invocado para cristalização de situação ainda mais reprovável, consistente em o Estado confiscar os seus bens”[35].

E sendo assim, eventual declaração de invalidade do contrato administrativo não exime o Poder Público da obrigação de pagar ao contratado as contraprestações por tudo aquilo que efetivamente tenha executado em prol do Estado, além de todos os investimentos que tenham sido realizados com tal desiderato[36]. De forma direta: “o Estado terá de indenizar o particular por todos os danos e pelo lucro que a ele adviria se o contrato fosse válido e fosse integralmente executado”[37].

Sob tais premissas, o artigo 59 da Lei de Licitações guarda pertinência direta com o artigo 21 da LINDB. A obrigatoriedade de que, diante da declaração de nulidade de um contrato administrativo, a autoridade competente indique os meios para a regularização da situação fática “de modo proporcional e equânime”, sem “impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”, decorre não só da proteção à confiança legítima, mas da responsabilidade civil do estado e da vedação ao enriquecimento ilícito da Administração Pública.

O artigo 21 da LINDB determina que o dever de indicar os meios necessários à regularização da situação seja observado no bojo da própria decisão que determina a invalidação do ato administrativo – nas esferas administrativa, controladora ou judicial. Ou seja, a decisão precisa, ela própria, enfrentar o direito a uma eventual indenização ou o dever de ressarcimento como consequência jurídica decorrente da anulação do ato administrativo. Trata-se do grande ponto de inflexão da norma contida no artigo 21.

Não são raras as decisões que, ao determinar a anulação de ato ou contrato administrativo que tenha resultado em benefícios ao particular de boa-fé, conclua o provimento judicial ressalvando “possibilidade de ser questionada a indenização dos danos decorrentes da rescisão contratual pelos meios próprios”[38]. A inovação trazida pelo artigo 21 da LINDB inviabiliza a utilização da tese de que o particular não poderia arguir – inclusive como argumento de defesa nos processos que podem resultar na anulação de contratos administrativos – o direito à indenização. Não mais subsiste a ideia de que o particular deve utilizar “meios próprios” para ver o seu direito assegurado. O meio próprio passa a ser a própria decisão que determina a invalidação do ato ou contrato administrativo.

(i) Invalidação pela esfera administrativa

A solução prevista no artigo 21 já era proclamada inclusive para as hipóteses de revogação do ato administrativo – mesmo quando não houvesse ilegalidade apta a justificar a sua invalidação. É que, como dito, todo prejuízo causado ao particular, ainda que desprovido de ilicitude, enseja o dever de reparação, nos termos do § 6º do artigo 37 da Constituição Federal. Remete-se, novamente, à ideia de segurança jurídica, sobretudo em seu aspecto subjetivo, traduzido na confiança legítima do particular. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Não cabe à Administração decidir que revoga e remeter o lesado às vias judiciais para composição patrimonial dos danos. Isto corresponderia à ofensa de um direito e à prática de um ato ilegítimo que o Judiciário deve fulminar se o interessado o requerer”[39].

Por corolário, a decisão proferida pela autoridade administrativa submete-se ao controle judicial, inclusive sob a perspectiva da obrigação contida no artigo 21 da LINDB. A revisão judicial deve verificar se foram indicadas as consequências da invalidação – ou as justificativas para a inviabilidade da especificação – e os meios para a regularização. Nesse aspecto, as “consequências manifestas ou deliberadamente erradas invalidam a invalidação”[40], assim como o silêncio quanto aos meios para a necessária recomposição da posição dos terceiros atingidos. Sob a perspectiva do controle judicial dos atos administrativos, portanto, a norma insculpida no parágrafo único do artigo 21 inaugura um novo critério objetivo de aferição da legalidade.

(ii) Invalidação pela esfera controladora

A determinação do artigo 21 não fica restrita às decisões proferidas em processo administrativo. É que os dispositivos da LINDB constituem lei geral de direito público, pelo que vinculam “igualmente a esfera controladora, isto é, os órgãos autônomos de controle, como os tribunais de contas, o Ministério Público e o Poder Legislativo (neste caso, ao atuar como controlador, a exemplo das hipóteses de sustação de contratos na forma do art. 71, § 1º da CF, e na condução das comissões parlamentares de inquérito)”.[41]

Nos processos conduzidos pelos órgãos de controle, como os Tribunais de Contas, o Ministério Público e o Poder Legislativo, o artigo 21 da LINDB deve observar, como regra geral, as mesmas diretrizes previstas para os processos administrativos e de controle judicial. Toma-se como exemplo os órgãos e entidades sujeitos à jurisdição dos Tribunais de Contas, que podem ter seus atos, contratos, convênios, acordos e ajustes submetidos à fiscalização. Ao determinar a suspensão de um eventual contrato administrativo considerado ilegal, a Corte de Contas deve prever não só as consequências jurídicas da sua determinação, mas os mecanismos de reparação dos particulares que foram contratados e executaram o serviço, sob o signo da confiança legítima.

A propósito, algumas decisões recentes do Tribunal de Contas da União já vêm adotando, ainda que sem referência ao artigo 21 da LINDB, a previsão de ressarcimento ao particular contratado quando da anulação do contrato administrativo, conforme se verifica do Acórdão n. 2007/2017, de Relatoria do Ministro Benjamin Zymler:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

[…] 9.2. determinar a Petrobras que, no prazo de 90 (noventa) dias:

9.2.1. com fulcro no art. 59 da Lei 8.666/1993, quantifique o valor da indenização devida aos signatários dos contratos mencionados no item anterior, segundo os critérios descritos na instrução de mérito da SeinfraOperações, com a ressalva indicada nos itens 80 e 81 do voto, abatendo os valores já pagos se houver crédito a favor dos contratados;

Em outras oportunidades, no entanto, a Corte de Contas consignou que a nulidade do contrato implicaria na “devolução da parcela do objeto recebida pelo órgão contratante (MS) aos contratados e o ressarcimento, por parte destes, aos cofres do Tesouro Nacional, pelos pagamentos eventualmente recebidos” (Acórdão n. 1567/2018, Relator Ministro Augusto Nardes). A decisão, embora tenha aplicado a literalidade da regra do artigo 59 da Lei n. 8.666/1993, não considerou que a devolução de parcela do objeto ao contratado não seria suficiente para regularizar a situação “de modo proporcional e equânime e sem prejuízos aos interesses gerais”, o que representa negativa de vigência ao teor do artigo 21 da LINDB.

Destarte, também nessa hipótese, a decisão que, no exercício do controle externo, declara a invalidação do ato administrativo viciado sem prever os meios necessários à recomposição da situação dos terceiros atingidos – sem imputar-lhes prejuízos “anormais ou excessivos” – encontra-se sujeita à revisão judicial.

(iii) Invalidação no âmbito judicial

Por fim, a determinação contida no artigo 21 da LINDB deve pautar a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos. É que não há como conceber a ideia de “discricionariedade [administrativa] sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito”[42]. Daí resulta a submissão dos atos e contratos administrativos ao controle jurisdicional de legalidade.

As ações civis públicas, ações populares e ações de improbidade administrativa consistem, atualmente, em uma das formas mais populares de questionamento dos contratos administrativos. Não é incomum que as ações que visam à aplicação de penalidade aos agentes públicos e à recomposição do erário resultem (i) na anulação de contrato administrativo; e (ii) na determinação de que o particular contratado seja condenado a devolver ao erário os valores percebidos pelos serviços prestados.

A despeito das discussões envolvendo os limites da responsabilização dos particulares contratados e a necessidade de individualização das condutas – que, embora relevantes, não constituem objeto da presente análise – são raras as oportunidades em que a sentença condenatória reconhece e arbitra o valor da indenização devida ao particular. Mesmo nas hipóteses em que determina a aplicação do artigo 59 da Lei n. 8.666/1993, o mais comum é que o julgador consigne que a mensuração da remuneração devida ao particular deve ser objeto de demanda própria, que não a ação que visa à anulação do contrato e à penalização dos agentes públicos. O artigo 21 da LINDB inaugura, sob esse aspecto, nova obrigação quanto ao dever de fundamentação das decisões judiciais.

Sob esse derradeiro aspecto, cabe uma última consideração: em se tratando de ações condenatórias, é bem possível que o ente público contratante – responsável, em última medida, pelo pagamento da indenização devida ao particular – não figure como parte no processo judicial. As ações de improbidade, por exemplo, costumam ser propostas pelo Ministério Público em face dos agentes públicos responsáveis pela contratação e dos particulares contratados. A decisão judicial que declara a invalidação do contrato não pode condenar o ente contratante – repita-se, que não é parte no processo –, ao pagamento de qualquer quantia em face do contratado.

Diante da peculiaridade processual, em hipótese desse jaez, o Poder Judiciário deve citar a Administração Pública contratante para que passe a integrar o polo passivo da lide – sob a premissa de que, com a procedência da ação, não sendo caso de má-fé, haverá necessariamente a obrigação de indenizar o particular contratado, nos termos do artigo 21 da LINDB e do artigo 59 da Lei n. 8.666/1993.

* Fernanda Santos Schramm é Mestre em Direito do Estado pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)

* Luiz Eduardo Altenburg de Assis é Mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP)

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REFERÊNCIAS

[1] CÂMARA, Jacintho Arruda. Art. 24 da LINDB. Irretroatividade de nova orientação geral para anular deliberações administrativas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 113-134, nov. 2018. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77652>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[2] O termo foi extraído do artigo publicado no portal Jota: NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR, Pedro de Menezes. Administração Pública do Medo. Jota. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/administracao-publica-do-medo-09112017>. Acesso em: 24 fev. 2019.

[3] A despeito das diferentes conceituações que têm sido conferidas ao “erro grosseiro” e da imprecisão do termo – que legitima o discurso de que a LINDB “não mudou nada” –, é certo que o objetivo da Lei n. 13.655/2018 foi evitar a responsabilização de erros escusáveis do administrador público de boa-fé.

[4] A constatação não deslegitima a advertência de que os ocupantes de cargos políticos não devem enxergar-se como possuidores da função que lhes é confiada. Infelizmente, o que se vê na prática são agentes políticos que imprimem suas convicções pessoais – ou da coligação política que representam – nas decisões administrativas que lhes competem, sem atentar para a premissa de que o cargo não lhes pertence, mas à coletividade.

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2015. p. 103.

[6] ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Vol. II. Madri: Thomson-Civits, 2008, p. 48.

[7] CÂMARA, Jacintho de Arruda. A preservação dos efeitos dos atos administrativos viciados. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de Atualização Jurídica, n. 14, junho/agosto de 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO2002-JACINTHO-ARRUDA-CAMARA.pdf>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[8] ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 62.

[9] BANDEIRA DE MELLO, Op. cit., p. 488.

[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 979. Mais recentemente, ao analisar especificamente o teor do artigo 20 da LINDB, o mesmo autor concluiu que “será inválida a decisão que adotar uma solução de maior potencial restritivo de que outra, que também seria comportada pelo conjunto de normas aplicáveis ao caso”. JUSTEN FILHO, Marçal. Art. 20 da LINDB: dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018, p. 33.

[11] Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

[12] FERRAZ, Sergio. Extinção dos atos administrativos: algumas reflexões. Revista de Direito Administrativo. v. 231, 2003. p. 58.

[13] Com a ressalva de que os Tribunais de Contas não suspendem ou anulam ato ou contrato administrativo, mas determinam ao órgão que o faça ou comunicam ao Congresso para que promova a suspensão ou anulação.

[14] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 229.

[15] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 89-90.

[16] Para uma contextualização aprofundada sobre o princípio da segurança jurídica: VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010.

[17] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 128.

[18] COUTO E SILVA, Almiro. O Princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[19] VALIM, op. cit., p. 173.

[20] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 971.

[21] SUNDFELD, Carlos Ari. Uma lei para dar mais segurança jurídica ao direito público e ao controle. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de (organizadores). Transformações do direito administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, 2016, p. 26.

[22] Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, “Podem ocorrer casos, em nome da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa, em que se ressalvam da eliminação alguns efeitos pretéritos de anos nulos e anuláveis”. Op. cit., p. 478, nota de rodapé n. 89.

[23] FERRAZ, op. cit., p. 61.

[24] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 971.

[25] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 971.

[26] MENDONÇA, José Vicente Santos de. Art. 21 da LINDB: indicando consequências e regularizando atos e negócios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 43-61, nov. 2018, p. 53.

[27] Da mesma forma, a decisão de uma agência reguladora como a ANATEL ou de uma entidade como o INMETRO, que invalida eventual autorização para a circulação de determinada mercadoria deve prever meios que garantam a regularização do status quo “de modo proporcional e equânime”, sem impor aos sujeitos atingidos pela invalidação “ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”. A decisão administrativa deve, portanto, prever os mecanismos de reparação dos administrados que, respaldados nas determinações então vigentes, comercializaram ou adquiriam estoque de produtos cuja circulação passou a ser proibida. A autoridade competente deverá, no mesmo processo administrativo que resultar na invalidação do ato, prever de ofício ou, na pior das hipóteses, conhecer eventual pedido de reparação formulado pelas partes afetadas.

[28] CÂMARA, Jacintho Arruda. Art. 24 da LINDB. Irretroatividade de nova orientação geral para anular deliberações administrativas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 113-134, nov. 2018. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77652>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[29] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 492.

[30] VALIM, op. cit., p. 105.

[31] MENDONÇA, José Vicente Santos de. Art. 21 da LINDB: indicando consequências e regularizando atos e negócios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 43-61, nov. 2018, p. 50.

[32] José Vicente Santos de Mendonça traz como exemplo, a “invalidação de decreto sobre administração prisional” que pode implicar na “desativação do presídio estadual e na liberação de mil presos. A consequência administrativa é inexequível e funciona como trava à invalidação pura e simples”. MENDONÇA, op. cit.,

[39] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 972.

[40] Idem, p. 972.

[41] Idem, p. 978.

[42] A despeito do entendimento sufragado pela doutrina especializada, a jurisprudência majoritária entende que a anulação do contrato administrativo gera ao particular o direito de “ter seu patrimônio restituído em nível equivalente ao momento anterior, no caso, pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro” (STJ, REsp 1.153.337/SC. Relator Ministro Castro Meira, 15/05/2012).

[43] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 981.

[44] STJ, REsp 1.223.306-PR, Relator para acórdão: Ministro Cesar Asfor Rocha, Julgado em 8/11/2011.

[45] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 470.

[46] MENDONÇA, op. cit., p. 56.

[47] SUNDFELD, Carlos Ari; VORONOFF, Alice. Art. 27 da LINDB: quem paga pelos riscos dos processos? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 171-201, nov. 2018, p. 181-182.

[48] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 1001.

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MAIS REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2015.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008.

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COUTO E SILVA, Almiro. O Princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 2 mar. 2018.

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VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010.

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[1] CÂMARA, Jacintho Arruda. Art. 24 da LINDB. Irretroatividade de nova orientação geral para anular deliberações administrativas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 113-134, nov. 2018. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77652>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[2] O termo foi extraído do artigo publicado no portal Jota: NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR, Pedro de Menezes. Administração Pública do Medo. Jota. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/administracao-publica-do-medo-09112017>. Acesso em: 24 fev. 2019.

[3] A despeito das diferentes conceituações que têm sido conferidas ao “erro grosseiro” e da imprecisão do termo – que legitima o discurso de que a LINDB “não mudou nada” –, é certo que o objetivo da Lei n. 13.655/2018 foi evitar a responsabilização de erros escusáveis do administrador público de boa-fé.

[4] A constatação não deslegitima a advertência de que os ocupantes de cargos políticos não devem enxergar-se como possuidores da função que lhes é confiada. Infelizmente, o que se vê na prática são agentes políticos que imprimem suas convicções pessoais – ou da coligação política que representam – nas decisões administrativas que lhes competem, sem atentar para a premissa de que o cargo não lhes pertence, mas à coletividade.

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2015. p. 103.

[6] ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. Vol. II. Madri: Thomson-Civits, 2008, p. 48.

[7] CÂMARA, Jacintho de Arruda. A preservação dos efeitos dos atos administrativos viciados. Revista Diálogo Jurídico. Salvador: Centro de Atualização Jurídica, n. 14, junho/agosto de 2002. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br/pdf_14/DIALOGO-JURIDICO-14-JUNHO-AGOSTO2002-JACINTHO-ARRUDA-CAMARA.pdf>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[8] ZANCANER, Weida. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 62.

[9] BANDEIRA DE MELLO, Op. cit., p. 488.

[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 979. Mais recentemente, ao analisar especificamente o teor do artigo 20 da LINDB, o mesmo autor concluiu que “será inválida a decisão que adotar uma solução de maior potencial restritivo de que outra, que também seria comportada pelo conjunto de normas aplicáveis ao caso”. JUSTEN FILHO, Marçal. Art. 20 da LINDB: dever de transparência, concretude e proporcionalidade nas decisões públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 13-41, nov. 2018, p. 33.

[11] Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

[12] FERRAZ, Sergio. Extinção dos atos administrativos: algumas reflexões. Revista de Direito Administrativo. v. 231, 2003. p. 58.

[13] Com a ressalva de que os Tribunais de Contas não suspendem ou anulam ato ou contrato administrativo, mas determinam ao órgão que o faça ou comunicam ao Congresso para que promova a suspensão ou anulação.

[14] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 229.

[15] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 89-90.

[16] Para uma contextualização aprofundada sobre o princípio da segurança jurídica: VALIM, Rafael. O princípio da segurança jurídica no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2010.

[17] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 128.

[18] COUTO E SILVA, Almiro. O Princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da Administração Pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei n. 9.784/99). Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 2, abril/maio/junho, 2005. Disponível em <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[19] VALIM, op. cit., p. 173.

[20] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 971.

[21] SUNDFELD, Carlos Ari. Uma lei para dar mais segurança jurídica ao direito público e ao controle. In: LEAL, Fernando; MENDONÇA, José Vicente Santos de (organizadores). Transformações do direito administrativo: consequencialismo e estratégias regulatórias. Rio de Janeiro: Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundação Getulio Vargas, 2016, p. 26.

[22] Como ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, “Podem ocorrer casos, em nome da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa, em que se ressalvam da eliminação alguns efeitos pretéritos de anos nulos e anuláveis”. Op. cit., p. 478, nota de rodapé n. 89.

[23] FERRAZ, op. cit., p. 61.

[24] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 971.

[25] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 971.

[26] MENDONÇA, José Vicente Santos de. Art. 21 da LINDB: indicando consequências e regularizando atos e negócios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 43-61, nov. 2018, p. 53.

[27] Da mesma forma, a decisão de uma agência reguladora como a ANATEL ou de uma entidade como o INMETRO, que invalida eventual autorização para a circulação de determinada mercadoria deve prever meios que garantam a regularização do status quo “de modo proporcional e equânime”, sem impor aos sujeitos atingidos pela invalidação “ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos”. A decisão administrativa deve, portanto, prever os mecanismos de reparação dos administrados que, respaldados nas determinações então vigentes, comercializaram ou adquiriam estoque de produtos cuja circulação passou a ser proibida. A autoridade competente deverá, no mesmo processo administrativo que resultar na invalidação do ato, prever de ofício ou, na pior das hipóteses, conhecer eventual pedido de reparação formulado pelas partes afetadas.

[28] CÂMARA, Jacintho Arruda. Art. 24 da LINDB. Irretroatividade de nova orientação geral para anular deliberações administrativas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 113-134, nov. 2018. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77652>. Acesso em: 2 mar. 2019.

[29] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 492.

[30] VALIM, op. cit., p. 105.

[31] MENDONÇA, José Vicente Santos de. Art. 21 da LINDB: indicando consequências e regularizando atos e negócios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 43-61, nov. 2018, p. 50.

[32] José Vicente Santos de Mendonça traz como exemplo, a “invalidação de decreto sobre administração prisional” que pode implicar na “desativação do presídio estadual e na liberação de mil presos. A consequência administrativa é inexequível e funciona como trava à invalidação pura e simples”. MENDONÇA, op. cit.,

[33] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 972.

[34] Idem, p. 972.

[35] Idem, p. 978.

[36] A despeito do entendimento sufragado pela doutrina especializada, a jurisprudência majoritária entende que a anulação do contrato administrativo gera ao particular o direito de “ter seu patrimônio restituído em nível equivalente ao momento anterior, no caso, pelo custo básico do que foi produzido, sem qualquer margem de lucro” (STJ, REsp 1.153.337/SC. Relator Ministro Castro Meira, 15/05/2012).

[37] JUSTEN FILHO, op. cit., p. 981.

[38] STJ, REsp 1.223.306-PR, Relator para acórdão: Ministro Cesar Asfor Rocha, Julgado em 8/11/2011.

[39] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 470.

[40] MENDONÇA, op. cit., p. 56.

[41] SUNDFELD, Carlos Ari; VORONOFF, Alice. Art. 27 da LINDB: quem paga pelos riscos dos processos? Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB (Lei n. 13.655/2018), p. 171-201, nov. 2018, p. 181-182.

[42] BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 1001.