Coronavírus, variação cambial e contratos administrativos

O coronavírus afeta a humanidade desde o início do ano. Mais recentemente, o Brasil passou a sofrer com seus males e seus reflexos na vida da população, face às medidas de isolamento e de quarentena.

Inevitavelmente, essa crise possui reflexos econômicos, como quase tudo o que ocorre no âmbito social. Analistas nacionais e internacionais fazem projeções nada otimistas e apontam uma recessão global com impactos para os próximos anos. O governo brasileiro, por exemplo, já reduziu a projeção de crescimento do Produto Interno Bruto (PIB) de 2% para 0,02%, com aumento de despesas e queda de receitas.

Muito se fala sobre os prejuízos que inúmeros estabelecimentos e empresas terão com a necessidade de fecharem as suas portas para evitar a circulação e aglomeração de pessoas, as possíveis demissões diante da recessão econômica e as suas consequências para o trabalhador informal, dentre outras situações alarmantes e que geram bastante temor e preocupação.

Um dos fatores econômicos que representa, a olhos nus para toda a população, uma consequência da crise do coronavírus, é a variação cambial. Desde meados de janeiro, é noticiado, dia após dia, que a cotação do dólar tem aumentado e batido seu recorde. Se em 2 de janeiro o dólar comercial estava cotado em R$ 4,02, em 3 de fevereiro estava R$ 4,24, em 2 de março estava R$ 4,49 e em 17 de março passou de R$ 5,00, chegando a R$ 5,14 em 19 de março. A mesma análise pode ser feita em relação ao euro, cujo valor em 2 de janeiro era de R$ 4,50 e a última cotação para venda registrada em 20 de março foi de R$ 5,37.

O aumento da cotação das moedas estrangeiras, nessas proporções (de quase 25% para o dólar e 20% para o euro), impacta indubitavelmente em todos os contratos – públicos e privados – que possuem serviços, insumos ou bens que são importados e orçados com base no valor do dólar ou do euro, por exemplo.

Diante dessa circunstância, se um contrato foi pactuado no final do ano passado e a proposta considerou um determinado valor para o dólar, é possível que ele fique sensivelmente oneroso para as partes, especialmente para a contratada, se ela for obrigada a prestar seu serviço ou fornecer um bem garantindo o valor da proposta inicial e ter de suportar integralmente o ônus da variação cambial.

No que tange aos contratos públicos, a relação entre os encargos assumidos pelo particular e a sua contraprestação a ser paga pelo ente público pode ser representada por uma balança de duas medidas denominada “equilíbrio econômico-financeiro”.

Significa dizer que a proposta do particular (que engloba todos os seus custos e a sua remuneração), aceita pela Administração Pública após licitação, deve corresponder ao valor a ser pago pelo Poder Público, mantendo-se a balança de duas medidas perfeitamente nivelada e equilibrada. Qualquer alteração em uma das bandejas, para mais ou para menos, representará um desequilíbrio nessa equação econômico-financeira e implicará a necessidade de revisar os termos do contrato para sua adequação.

A Constituição Federal assegura, no inciso XXI do artigo 37, o direito do particular que contrata com a Administração Pública à manutenção “das condições efetivas da proposta”. O artigo 65 da Lei Federal n. 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos), por sua vez, prevê a alteração dos contratos administrativos “para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contrato e a retribuição da administração para a justa remuneração […] objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato” (alínea “d” do inciso II).

No entanto, nem todo fator externo que altere a proposta do particular enseja o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Como é sabido, a atividade empresarial está sujeita a intempéries e oscilações naturais do mercado que são inerentes ao risco de se exercer uma atividade econômica. Nem mesmo a oscilação da cotação de moeda estrangeira pode, por si só, demandar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.

Para justificar o reequilíbrio econômico-financeiro, o fator que altere a proposta do particular deve configurar uma “álea econômica extraordinária e extracontratual” que impeça ou retarde a execução do contrato, segundo a alínea “d” do inciso II do artigo 65 da Lei Geral de Licitações, aduzindo as seguintes situações: (i) fatos imprevisíveis; (ii) fatos previsíveis, porém de consequências incalculáveis; (iii) caso fortuito; (iv) força maior; ou (v) fato do príncipe.

A variação cambial no equilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo pode ser enquadrada como um fato imprevisível (teoria da imprevisão) ou previsível, porém de consequências incalculáveis.

Nesse particular, o Tribunal de Contas da União (TCU) já se manifestou algumas vezes sobre o tema.

Um julgado digno de nota é o Acórdão n. 2.837/2010. Na oportunidade, o TCU sedimentou o entendimento de que a corriqueira variação cambial, do dia a dia, não impacta no equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, pois é previsível e traduz-se em risco do negócio. Além disso, não se demonstrou o seu impacto nos custos dos equipamentos de informática que seriam fornecidos no caso concreto objeto de análise pelo Tribunal.

Em 2017, por sua vez, o Tribunal de Contas da União respondeu à consulta do Ministério do Turismo por meio do Acórdão n. 1.431/2017. Segundo o voto do Relator, Ministro Vital do Rêgo, a variação cambial que impacta no equilíbrio econômico-financeiro deve ser inesperada, abrupta e afetar a execução do contrato. Além disso, afirmou que a recomposição deve ser fundamentada, com documentação que ateste tal situação “de forma incontestável” em todo o custo global do contrato, e não somente em determinados itens. Em síntese, concluiu em três pontos os fundamentos para a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro:

“a) constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual;

b) ocasionar um rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; e
c) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993.”

Mais recentemente, a 1ª Câmara do Tribunal de Contas de União prolatou o Acórdão n. 4.125/2019. O entendimento do Tribunal foi no sentido de que a variação cambial deve ser imprevisível ou de consequências incalculáveis para que seja concedido o reequilíbrio econômico-financeiro. No caso analisado, contudo, tal situação não ficou demonstrada, na medida em que a variação do dólar foi ordinária, “seguindo a tendência do que estava ocorrendo nas semanas anteriores à assinatura do contrato e ao pagamento dos serviços”.

Da análise dos acórdãos do Tribunal de Contas da União é possível tecer algumas conclusões:

A variação cambial normal, ordinária e previsível não autoriza o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos;
Somente será concedido o reequilíbrio no caso de variação cambial imprevisível ou previsível, porém de consequências incalculáveis;
É importante analisar a variação cambial à luz do contexto fático e econômico para confirmar a sua (im)previsibilidade e seus efeitos;
A elevação nos custos do particular imposta pela variação cambial deve impedir ou retardar a execução contratual;
A variação cambial deve repercutir em todo o custo global do contrato, e não sob determinado item objeto do contrato;
A recomposição deve ser fundamentada, com documentação que ateste todos estes fatores.

Ainda, é importante que o pedido seja feito o quanto antes, para atestar a sua relevância e contemporaneidade. Especialmente no caso de Atas de Registro de Preço, uma interpretação conjunta dos artigos 17 e 19 do Decreto Federal n. 7.892/2013 permite concluir que o particular poderá pleitear o reequilíbrio econômico-financeiro diante de fato que eleve o custo dos serviços e bens registrados (artigo 17), bem como a liberação do compromisso sem a aplicação de sanção “caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento” e “se confirmada a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados”.

Isto posto, é possível afirmar que variação cambial abrupta e desproporcional ocorrida no Brasil decorrente da crise do coronavírus não é normal ou previsível. Ela pode ser considerada imprevisível ou, no máximo, previsível com consequências incalculáveis, ao ser analisada a partir do contexto econômico e social fora do comum em que a sociedade brasileira se encontra hoje. Para além disso, o aumento do valor da moeda estrangeira, aliada à paralisação quase que global imposta por praticamente todos os países, pode impedir ou retardar a execução contratual.

Registre-se que todos esses pontos devem ser comprovados, inclusive a repercussão no custo global do contrato, por meio de declarações de fornecedores, propostas atualizadas, planilhas de cálculo e demonstrativo da variação cambial no período compreendido entre a apresentação da proposta e o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, dentre outros documentos importantes conforme o caso.

Uma vez atendidos esses requisitos, admite-se que o contrato administrativo seja alterado para a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro pela variação cambial desproporcional e imprevisível (e também com consequências incalculáveis) ocorrida no Brasil em razão da crise do coronavírus.

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