Não é de hoje que os limites subjetivos entre a exaltação do candidato que se defende, a liberdade de expressão e a propaganda eleitoral antecipada se misturam. Decisões como a Liminar proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral durante o evento Lollapalooza servem para reacender as discussões.

Em resumo sintético, alguns artistas estavam se manifestando politicamente durante o evento, principalmente em desfavor de um pretenso candidato à presidência da república e em alguns casos em favor de outro. Por isso, o partido que se sentiu prejudicado, ingressou com ação para que suspendessem as manifestações políticas no evento, sobre o pretexto de campanha eleitoral antecipada. A liminar foi concedida em primeiro momento e proibiu a perpetuação das manifestações semelhantes sob pena de multa pecuniária.

Diversos foram os posicionamentos adotados frente à decisão, de juristas, artistas, da imprensa e tantos outros. Entretanto, o debate que se propõe é muito mais jurídico do que político, uma vez que a legislação eleitoral e a própria Constituição Federal se comprometem a regular juridicamente as disputas eleitorais.

Note-se que a ideia não é desconstruir ou corroborar com aquela decisão monocrática que inclusive já foi revogada. O intuito é justamente discorrer sobre os comandos legislativos para que se alcance um entendimento perfunctório sobre a controvertida matéria.

Partindo daí, os dois principais diplomas responsáveis pela regulação da matéria são, por óbvio, a Lei Federal nº 9.504 de 1997 (Código Eleitoral) e a Resolução nº 23.610 de 2019 (que trata especificamente da propaganda eleitoral). A propaganda antecipada é conceituada pelo artigo 3º-A da Resolução “considera-se propaganda antecipada passível de multa aquela divulgada extemporaneamente cuja mensagem contenha pedido explícito de voto, ou que veicule conteúdo eleitoral em local vedado ou por meio, forma ou instrumento proscrito no período de campanha”.

A propaganda eleitoral é permitida a partir de 16 de agosto do ano da eleição, portanto, para configurar uma antecipação, a legislação exige dois requisitos, 1) a extemporaneidade; 2) pedido explícito de voto. E por lógica, claro, também não se aceita que os meios vedados durante a campanha eleitoral sejam utilizados antes dela.

Nesse mesmo sentido, o Artigo 36-A da Lei Eleitoral dispõe:

“Artigo 3º Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais das pré-candidatas e dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social inclusive via internet.” 

É por causa dessa disposição que se ouve muitas vezes a palavra pré-candidatura vindo acompanhada antes do cargo que se disputará, no período que antecede a eleição. É a própria legislação eleitoral que impõe esse preciosismo, imperando que, antes do dia 16 de agosto, chamar de candidato é vedado e de pré-candidato liberado.

Contudo, a legislação é objetiva em permitir a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos. Parece que nesse momento se estabelece o primeiro limite entre a propaganda eleitoral antecipada e a liberdade de expressão. Exaltar as qualidades pessoais do pré-candidato envolve seu direito à opinião e além da Constituição, a própria legislação eleitoral o protege. Essa linha é extrapolada no momento que há menção à candidatura e pedido explícito ou implícito de voto, passando, aí sim, a ser o caso de ilegalidade eleitoral, quando extemporânea.

Nessa linha, o §1º do artigo 27 da Resolução nº 23.610 de 2019 do TSE dispõe sobre a propaganda eleitoral na internet:

“§1º A livre manifestação do pensamento de pessoa eleitora identificada ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ofender a honra ou a imagem de candidatas, candidatos, partidos, federações ou coligações, ou divulgar fatos sabidamente inverídicos, observado o disposto no artigo 9º-A desta Resolução.”

Por corolário, outro ponto de espécie de limitação prevista na legislação à liberdade de expressão, independente se antes ou durante a campanha, é a propagação de ofensas à imagem dos envolvidos nas eleições e a disseminação de informações inverídicas.

Em outras palavras, trata-se de uma limitação de certa forma subjetiva, cabendo à Justiça Eleitoral analisar e discernir o que é crítica política e que são os excessos convertidos em ataques pessoais aos candidatos. É o que definiu o TSE em julgamento de propaganda negativa com excesso e ofensa à honra:

“ELEIÇÕES 2020. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. PROPAGANDA ELEITORAL NEGATIVA. OFENSA À HONRA. EXTRAPOLAÇÃO DOS LIMITES DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO QUE NÃO IMPUGNA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 26/TSE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A livre manifestação do pensamento não encerra um direito de caráter absoluto, de forma que ofensas pessoais direcionadas a atingir a imagem dos candidatos e a comprometer a disputa eleitoral devem ser coibidas, cabendo à Justiça Eleitoral intervir para o restabelecimento da igualdade e normalidade do pleito ou, ainda, para a correção de eventuais condutas que ofendam a legislação eleitoral. 2. O entendimento desta Corte Superior é no sentido da admissibilidade de críticas ácidas, cáusticas e contundentes dirigidas aos cidadãos que ingressam, ou buscam ingressar, na vida pública, pois nessas situações há, e se encoraja que ocorra, maior iluminação sobre diversos aspectos da vida dos postulantes a cargos públicos e, enquanto dirigidas a suas condutas pretéritas, na condição de homens públicos, servem para a construção de uma decisão eleitoral melhor informada pelos eleitores brasileiros.3. Não obstante, na espécie, extrai–se da moldura fática a ocorrência de propaganda negativa irregular, visto que os comentários consubstanciaram ofensa pessoal, transcendendo os limites da crítica política. […]” [1].

Apesar de admitir críticas durante a campanha eleitoral, inclusive ácidas e envolvendo o passado dos candidatos, existe uma baliza que não é objetiva mas envolve o excesso e ofensas pessoais ao candidato. Esse entendimento também serve para o período pré-eleitoral: “A divulgação de publicação, antes do período permitido, que ofende a honra de possível futuro candidato constitui propaganda eleitoral negativa extemporânea” (TSE – AgR-AI 2-64, relator ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto, DJE de 22.09.2017).

Conclui-se então, que respeitada a similaridade e subjetividade que envolve o exame de cada caso, os principais limites legais e jurisprudenciais consideram que a liberdade de expressão se torna propaganda antecipada quando menciona extemporaneamente o pedido explícito ou implícito de voto e/ou quando há crítica em excesso, resultando em ofensa à honra e imagem do candidato, incidindo em propaganda negativa irregular.

Salvo melhor juízo, desde que as manifestações políticas antecedentes ao início da campanha eleitoral não ultrapassem essas raias, deverão restar salvaguardadas pela Constituição Federal e pelo princípio fundamental da Liberdade de Expressão.

[1] TSE — AREspE nº 06002283 — Goiânia. Relator: ministro Edson Fachin. Julgado em 16/09/2021

Por

João César Borges

Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados

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Graduado em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI

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