1. O problemão

A Lei nº 8.213/1991 prescreve a obrigação das empresas que contem com mais de cem empregados de preencherem entre 2% a 5% do total de suas vagas de emprego com pessoas com deficiência ou reabilitados da Previdência Social¹. A CLT obriga, na mesma linha, a contratação de aprendizes².

Essa questão das cotas é sensível, especialmente para as empresas com grande contingente de empregados, como é o caso, dentre outras, das dedicadas à terceirização de serviços. Muitas delas, com absoluta boa-fé, não encontram pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social em quantidade suficiente para atender as cotas. Em relação aos aprendizes, muitas encontram candidatos, mas não dispõem de meios para alocar em postos de trabalho toda a quantidade que lhes é exigida. Essa situação vem gerando multas, ações judiciais e, em alguns casos, a celebração de termos de ajustamento de conduta, tudo na esfera trabalhista.

O legislador, malcontente, resolveu arrastar esse problema trabalhista para o universo das licitações públicas e contratos administrativos. O problema, então, foi transformado num “problemão”. Com esse espírito, a Lei nº 14.133/2021 prescreve uma série de regras que condicionam o acesso às licitações públicas e aos contratos administrativos ao cumprimento das cotas. ³ ⁴

Ocorre que muitas empresas, por mais que se esforcem, não conseguem cumprir as cotas e, por consequência, nos termos literais da Lei nº 14.133/2021, não podem mais participar de licitações e não podem mais contratar com o Poder Público, o que tende a ser fatal, em especial para aquelas cujos faturamentos dependem de contratos administrativos.

Para piorar o quadro, não é raro que empresas que não cumprem as cotas declarem falsamente à Administração Pública que as cumprem, o que lhes sujeita a diversas sanções administrativas e os seus sócios a responder processo crime por falsidade ideológica. 

Empresas estão entre a cruz e a espada: ou não participam de licitações e fecham as portas ou declaram que cumprem cotas que não cumprem e se sujeitam às penalidades legais. Nesse contexto, a solução é a judicialização, movimento ainda incipiente e vacilante, mas que deve ganhar corpo em curto espaço de tempo. É a velha insegurança jurídica, que bate forte e marginaliza os empreendedores brasileiros.

2. A inconstitucionalidade das normas que condicionam a participação em licitação, a celebração e a manutenção de contrato administrativo ao cumprimento da reserva de cargos para pessoas com deficiência, reabilitados da Previdência Social e para aprendizes.

As normas que condicionam a participação em licitação, a celebração e a manutenção de contrato administrativo ao cumprimento da reserva de cargos para pessoas com deficiência, reabilitados da Previdência Social e para aprendizes são inconstitucionais por ofensa à parte final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal:

Art. 37. […]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A parte final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal é categórica e impõe contorno bem limitado às exceções ao direito de acesso às licitações e contratos administrativos, contorno este que deve ser interpretado restritivamente (exceptiones sunt strictissimoe interpretationis). Não se deve ampliá-lo, estendê-lo, ainda que sob pretensas razões de interesse público. 

O objetivo do constituinte foi o de limitar as pretensas razões de interesse público que viessem a surgir na vigência da Constituição e que viessem a flexionar o acesso às licitações e contratos administrativos. Logo, em acordo com a parte final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, não é permitido ao legislador formular exigências que condicionam o acesso às licitações e aos contratos administrativos que não sejam de natureza técnica e econômica e que não sejam indispensáveis a avaliar se o licitante terá condições de efetivamente cumprir o contrato.

Dizendo de outra forma, o Constituinte houve por bem impedir que o legislador erga barreiras à participação em licitação de interessados capazes de satisfazer o interesse público, sob a escusa de exigências que não guardem relação de pertinência direta com a contratação pública, admitindo apenas, repita-se, as de qualificação técnica e econômica que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

O constituinte buscou franquear amplo acesso aos interessados na licitação pública, universalizando a competição, evitando que ela se transformasse numa gincana de documentos e de formalidades. Deve-se exigir documentos e tudo quanto for pertinente à qualificação técnica e econômica, porém somente no tocante ao indispensável à garantia do cumprimento do futuro contrato. O que fugir disto é inconstitucional.

Sabe-se que há normas constitucionais que protegem as pessoas com deficiência e aprendizes e sabe-se que o Direito não se interpreta em tiras. Justamente porque não se interpreta em tiras é que as normas constitucionais que protegem as pessoas com deficiência e os aprendizes não devem ser tomadas como absolutas e sem limites, como se qualquer outra norma constitucional tivesse que se curvar ou ceder a elas. 

Há limites para todas as normas e os limites mais fortes são os prescritos na própria Constituição Federal para situações específicas, como é o caso da parte final do inciso XXI do artigo 37. Goste-se ou não, trata-se de regra constitucional que deve ter o mínimo de eficácia. 

3. Caso fortuito em relação às cotas destinadas às pessoas com deficiência e aos reabilitados da Previdência Social.

É usual que empresas abram vagas acompanhadas de aviso de que parte delas é destinada às pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social. No entanto, por questões naturais de mercado, sobre as quais as empresas não possuem ingerência, não se encontram candidatos em quantidade suficiente para atender às cotas. 

Soma-se que muitas empresas tomam providências extras e que não lhes são exigíveis para cumprir as cotas de pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social. Não raro oficiam a entidades e organizações da sociedade civil para encontrar candidatos com deficiência e reabilitados da Previdência Social. Mesmo com essas providências extras, não conseguem. E isso por uma razão muito simples: há mais vagas do que trabalhadores com deficiência e reabilitados da Previdência Social interessados. 

Estas situações, quando ocorrem, desenham caso fortuito, na forma do artigo 393 do Código Civil, que se aplica supletivamente em matéria de licitações e contratos por força do artigo 89 da Lei n. 14.133/2021.

Aliás, muitas empresas celebraram termos de ajustamento de conduta com o Ministério Público do Trabalho, que flexionam as obrigações tocantes às cotas destinadas às pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social, sobretudo para dar-lhes tempo mais dilatado para o atingimento das cotas. A flexibilização do prazo dá-se justamente porque se reconhece que as empresas fazem o que está aos seus alcances e não conseguem preencher as cotas.

Parece bem razoável, nesse sentido, a extensão dos efeitos dos eventuais termos de ajustamento de conduta, firmados com o Ministério Público do Trabalho, para as licitações públicas e contratos administrativos. Ora, tais termos pressupõem justo título que endossa o cumprimento apenas parcial das cotas, dentro dos prazos nele estabelecidos. Então, desde que cumpridos os termos ajustados, o mesmo justo título deve ser considerado e aceito para efeitos de licitações públicas e contratos administrativos.

4. Necessidade de interpretação conforme a Constituição Federal diante da desproporcionalidade e comportamento contraditório da Administração Pública.

Com vistas ao princípio da proporcionalidade, deve-se promover interpretação conforme a Constituição Federal das normas que condicionam a participação em licitação, a celebração e a manutenção de contrato administrativo ao cumprimento da reserva de cargos para pessoas com deficiência, reabilitados da Previdência Social e para aprendizes.

O argumento é baseado no fato de as empresas reservarem as vagas e não encontrarem candidatos com deficiência ou reabilitados da Previdência Social em número suficiente. Isso evidencia uma desproporção entre as vagas oferecidas e os interessados, porque há mais vagas do que interessados. 

Essa desproporção se acentua ainda mais a depender das atividades empresariais. Por exemplo, em relação às empresas que prestam serviços de segurança e vigilância, os seus empregados, por exigência legal,⁷ precisam atender a requisitos de aptidão física, de modo que, salvo situações bem excepcionais, pessoas com deficiência ou reabilitados da Previdência Social não são aptos a ocupar tais postos de trabalho – a própria segurança deles estaria em risco. Portanto, para tais empresas, os percentuais legais são mais e mais desproporcionais.

A violação ao princípio da proporcionalidade é, a depender do caso, ainda mais latente em relação à contratação de aprendizes. Isso porque é corrente que as empresas, especialmente as de terceirização de serviços, não consigam alocar os aprendizes nos contratos firmados com os seus clientes, notadamente com a Administração Pública. 

Sucede que os órgãos e entidades da Administração Pública não costumam prever nem autorizar em edital a contratação de aprendizes, apenas de profissionais. As licitantes, por força do princípio da vinculação ao edital, não podem oferecer propostas com aprendizes, sob pena de serem desclassificadas. Por isso não atendem às cotas de aprendizes.

A situação é kafkiana e desenha venire contra factum proprium, que indica violação ao princípio da boa-fé objetiva e representa comportamento vedado pelo Direito. O mesmo Estado que não admite nos seus editais aprendizes penaliza as empresas porque elas não contratam aprendizes no percentual que lhes é exigido, impedindo que elas tenham acesso às licitações e aos contratos administrativos. Isso é contraditório e não faz o mínimo sentido!

A gênese da desproporcionalidade reside no fato de o percentual exigido de aprendizes ser calculado sobre o total de empregados das empresas e não sobre as vagas em que elas conseguem alocar aprendizes. A proporcionalidade demanda que o percentual seja calculado sobre a

quantidade de empregados alocados nos setores administrativos e em vagas em que é possível às empresas contratar aprendizes – ou seja, não dependentes da vontade dos seus clientes, sobre as quais as empresas não dispõem.

Sem a interpretação conforme, a desproporção grita aos olhos. Supõe-se uma empresa de terceirização de serviços com vinte mil empregados. Ela teria que contratar um exército de cerca de mil aprendizes e alocá-los em setores internos administrativos. A questão é que os custos com esse exército de aprendizes e com a estrutura necessária para recebê-los inviabilizaria as atividades das empresas e lhes retiraria o potencial competitivo, em afronta ao princípio da livre iniciativa consagrado no artigo 170 da Constituição Federal e o consequente direito das empresas de autodeterminação dos seus meios de produção.  

A interpretação conforme ao princípio da proporcionalidade é para que o percentual reservado para os aprendizes seja calculado sobre as vagas em que as empresas podem contratar aprendizes. Repita-se que, se o edital de licitação não prevê aprendizes, as empresas não podem contratá-los. A contratação não depende, portanto, da vontade das empresas.

5. Uma ressalva necessária

O defendido neste texto não importa oposição às políticas públicas e à proteção que deve ser dada pelo Estado às pessoas com deficiência, reabilitados da Previdência Social e aprendizes. Sabe-se que tais políticas se amparam no princípio da igualdade, encontram respaldo constitucional e são fundamentais para a promoção de justiça social. 

Sem embargo disso, as empresas devem ter resguardados os seus direitos de participar de licitações públicas e celebrar contratos administrativos, direitos estes vitais para que elas cumpram a sua função social, gerem desenvolvimento para o país e, por via reflexa, contribuam para uma sociedade mais justa e igualitária. As regras sobre cotas deveriam ser mais bem refletidas e amparadas em dados técnicos e empíricos coerentes com as realidades e com as especificidades de cada mercado, sobretudo ao serem projetadas sobre as licitações públicas e contratos administrativos. 

Março de 2024.

Em casos de dúvidas específicas sobre o tema, nos colocamos à disposição pelo telefone: 0800-11-14133 ou por e-mail: juridico@conlicitacao.com.br. Será um enorme prazer atendê-los!

Um forte abraço e ótimos negócios!

¹Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I – até 200 empregados………………………………………………………..2%;
II – de 201 a 500………………………………………………………………….3%;
III – de 501 a 1.000………………………………………………………………4%;
IV – de 1.001 em diante………………………………………………………..5%.

² Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional”.
³ Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: […] IV – será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas.
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: […] XVII – a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;
Art. 116. Ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas. 
Parágrafo único. Sempre que solicitado pela Administração, o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos a que se refere o caput deste artigo, com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas.
Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações: […] 
IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.
⁴ O inciso IV do artigo 63 da Lei nº 14.133/2021 exige, entre os requisitos de habilitação, o cumprimento das cotas destinadas a pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social, sendo que os demais dispositivos supracitados dizem respeito à fase contratual e não à de habilitação. Abrem-se parênteses para salientar que, sem coerência, os dispositivos que versam sobre a fase contratual passam a exigir para ela também o cumprimento pelas empresas das cotas para aprendizes – exigência esta que não é formulada para a habilitação.
⁵ Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
⁶ Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
⁷  Lei nº 7.102/83: “Art. 16. Para o exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes requisitos: […] II – ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos; […] V – ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico”.