O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão realizada em 19 de abril de 2023, proclamou o resultado do julgamento dos Embargos de Declaração da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49, em que se discutia a modulação dos efeitos da coisa julgada da declaração de inconstitucionalidade do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Vale lembrar que, em abril de 2021, ao julgar o mérito da ADC 49, o STF havia definido a inconstitucionalidade da exigência, por entender que a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular equivale a mera movimentação física e, portanto, não configura hipótese de incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICMS), que pressupõe a mudança de titularidade jurídica da mercadoria.

De acordo com a tese vencedora da proposta de modulação, o julgamento do mérito produzirá efeitos a partir de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em 19 de abril de 2021. Além disso, foi estabelecido o prazo até 2024 para disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, podendo os contribuintes transferir tais créditos caso isso não seja realizado.

Em outras palavras, embora o julgamento de mérito tenha sido favorável aos contribuintes, com a modulação de efeitos aprovada pelo STF, os estados poderão permanecer exigindo ICMS nas operações interestaduais até 2024. Por outro lado, essa declaração de inconstitucionalidade terá seus efeitos aplicados para as obrigações de ICMS objeto de discussão judicial e processos administrativos que tramitavam em 19 de abril de 2021.

Finalizada essa etapa do julgamento, muitas dúvidas ainda têm surgido sobre as regras de ICMS aplicáveis às transferências interestaduais de mercadorias do mesmo titular, sobretudo em relação aos créditos dos contribuintes.

Há quem questione a possibilidade de os estados, ao disciplinarem a transferência dos créditos de ICMS, restringirem parcialmente esse direito, matéria que tem potencial para deflagrar novas discussões judiciais, pois essa questão não foi aprofundada no julgamento. É possível, a propósito, que novos Embargos de Declaração sejam opostos na ADC 49 para questionar essa situação, o que poderia levar o STF a estabelecer critérios mínimos para os estados regulamentarem as transferências de créditos.
Ainda sobre a regulamentação da transferência de créditos, no caso de os estados não a realizarem em tempo hábil e prevalecerem os termos da modulação proposta pelo ministro Edson Fachin, também surgirá a dúvida sobre qual crédito será transferido – se o correspondente ao crédito relativo ao valor da aquisição da mercadoria (como ocorre de acordo com a regra geral) ou se o crédito correspondente ao que se aplicaria à saída da mercadoria, com base na alíquota interestadual.

O cenário é incerto. Fato é que não existem respostas a esses relevantes questionamentos, já que os estados ainda não se pronunciaram oficialmente e não existem precedentes ou normas jurídicas que possam ser úteis para o esclarecimento dessa situação. Cabem aos contribuintes, no momento, máxima atenção sobre os novos eventos judiciais e normativos, que irão definir as novas regras de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

Por

Rodrigo Schwartz

Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados

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Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Especialista em […]

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