Em artigo publicado no jornal A Notícia, de Joinville, dia 16 de janeiro, o Sócio Rodrigo Schwartz Holanda destaca o debate sobre a decisão do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS

Em 2017, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de uma das questões mais relevantes em matéria tributária. Resultou definido, na oportunidade, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS. A decisão, segundo o Ministro Gilmar Mendes, repercute nos cofres públicos em aproximadamente 250 bilhões de reais.
De acordo com o julgado, se um produto é vendido por R$ 100,00, sendo nele embutidos R$ 17,00 a título de ICMS, a receita/faturamento, para fins de incidência do PIS/COFINS, é de R$ 83,00, e não de R$ 100,00, como ocorria antes da decisão.
No entanto, o embate entre o Fisco e o contribuinte ganhou um novo capítulo. Em recente Solução de Consulta, a Receita Federal interpretou a decisão no sentido de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS não é o incidente na operação, mas o efetivamente pago pelo contribuinte, após o aproveitamento dos créditos de ICMS levantados nas operações anteriores.
O entendimento da Receita é o de que, conquanto seja o ICMS incidente na operação de R$17,00, se o contribuinte possuir R$10,00 em créditos, somente R$7,00 deverão ser excluídos da base de cálculo do PIS/COFINS, por ser este o valor do tributo efetivamente pago na operação.
A posição do Fisco não reflete a decisão do STF. Primeiro, porque os votos são claros ao registrar que, “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento”. Segundo, porque o conceito de receita independe da forma como é adimplida a obrigação tributária, se mediante pecúnia ou pagamento com créditos tributários.
Apesar de ainda existir recurso pendente de análise, que poderá esclarecer a questão, os tribunais que se manifestaram sobre o assunto têm divergido da posição da Receita Federal. Predomina o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o incidente na operação, e não o efetivamente desembolsado. Certamente ainda haverá, caso a Receita Federal insista nesse infundado entendimento, muita disputa judicial em torno do assunto.

Por

Rodrigo Schwartz

Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados

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Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Especialista em […]

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