Reflexões sobre a Medida Provisória nº 961/20 e a boa sorte da administração pública

Joel de Menezes Niebuhr e Rodrigo Pironti Aguirre de Castro

Por regra, a administração contrata, recebe o objeto do contrato e depois paga. Em situações excepcionais, com justificativas, cautelas e garantias, é permitido pagar antecipadamente, antes de receber o objeto. O problema é que a pandemia da covid-19 aumentou em muito a demanda e tornou dificílimo encontrar alguns bens destinados ao seu enfrentamento, especialmente respiradores, kits para testes e equipamentos de proteção individual para profissionais de saúde (EPIs). Então, a administração pública, quando encontra o que deseja, acaba tendo que se submeter às condições exigidas pelos fornecedores e, dentro delas, que o pagamento seja antecipado. E os fornecedores, não raro, recusam-se a prestar garantias. Ou a administração pública paga antecipado e sem garantias ou não leva, simples assim. Essa é uma situação de fato imposta pela pandemia da covid-19. Não há como negá-la. E também não há como negar que vidas são salvas com respiradores, testes e EPIs e que vidas são perdidas sem eles.

Diante desse contexto, a Medida Provisória n. 961, de 6/5/2020, passou a permitir expressamente o pagamento antecipado sem a apresentação de garantia por parte do contratado, o que é a sua grande novidade e um dos fatores de maior amplificação de riscos. Pura e simplesmente, pode acontecer de a administração pública pagar e não receber o objeto que foi contratado ou ainda receber com inadequações que impossibilitem, no todo ou em parte, sua fruição. São frequentes os casos de agentes administrativos responsabilizados pelos órgãos de controle porque não justificaram adequadamente o pagamento antecipado ou não adotaram as cautelas devidas.

Nessas situações, não é recomendável aguardar o momento em que seja necessário firmar contrato com previsão de pagamento antecipado e daí pensar em medidas meramente mitigadoras de riscos. O melhor é não ser reativo. Diante da crise da covid-19, antevendo que pode haver ou pode se repetir demanda por contrato com pagamento antecipado, o melhor é agir antes, desenvolver processo bem estruturado e o mais completo possível de gestão de risco, preestabelecendo balizas firmes de governança.

Dentro do processo de estruturação da gestão de riscos para pagamento antecipado, sugere-se: a) a criação, se ainda não há, de comitê de gerenciamento de risco do órgão/entidade; b) que a avaliação desses contratos passe pela análise antecipada do comitê de gerenciamento de risco do órgão/entidade; e c) que em todos os casos, essas hipóteses sejam precedidas de due diligence para se determinar de forma objetiva a idoneidade e capacidade das empresas “beneficiadas” por essa antecipação.

As balizas de governança são fundamentais e, dentro delas, é de destacar a atuação do comitê de gerenciamento de risco, que – obviamente – deve ser constituído e ter sua política de funcionamento determinada previamente. Esse comitê, para além de considerar os aspectos de prevenção de riscos e adoção das medidas mitigadoras exemplificadas na Medida Provisória, deve tomar as seguintes providências: a) a elaboração de Plano de Trabalho que apresente e descreva os contratos que podem ser afetados pelo pagamento antecipado; b) a identificação e classificação desses contratos em níveis de risco inicial, considerando critérios de probabilidade e impacto; c) o estabelecimento de política de alçadas e desenho de processos para os casos de pagamento antecipado; d) a definição do apetite de risco em relação aos possíveis casos de pagamento antecipado; e) a sugestão dos planos de ação, considerando – minimamente – o impacto das possíveis inexecuções contratuais e seu contingenciamento; f) a fixação de política de gestão e fiscalização contratual diferenciada para os contratos objeto de pagamento antecipado; g) o monitoramento contínuo, por meio de KPIs (Key Performance Indicators); e h) o registro e informes periódicos aos órgãos de controle externo.

Também é fundamental que o pagamento antecipado seja precedido de efetivo processo de due diligence, para se determinar de forma objetiva a idoneidade e capacidade das empresas “beneficiadas”. Práticas como “know your customer” e “know your supplier” deverão ser implementadas de maneira mais efetiva na administração pública, o que é algo comezinho em qualquer relação privada de menor potencial econômico. É realmente incrível que isso até hoje não seja realizado pela maioria dos órgãos e entidades da administração pública, mesmos em situações de risco extremado.

O desejável é que a due diligence seja aprofundada e realizada com toda a cautela, notadamente nos casos de pagamento antecipado desacompanhado da prestação de garantia. Sem embargo, sabe-se que a pandemia da covid-19 muitas vezes impõe à administração pública decisões imediatas, que não podem aguardar a investigação ideal, o que por si só representa uma espécie de risco, que deve ser previamente identificado e gerenciado. Medidas mitigadoras devem ser construídas, como, por exemplo: a) formação prévia de cadastro de possíveis fornecedores para os objetos de maior risco e a realização de due diligence para todos os fornecedores como condição para o cadastro; b) definição de modelo para due diligence simplificada, que possa ser levado a efeito diante de situação de urgência qualificada – melhor due diligence abreviada do que nenhuma due diligence; e c) contratação de terceiros para apoiar ou realizar o processo de due diligence, sobretudo se o órgão ou entidade não dispuser de quadros com a devida qualificação e em quantidade suficiente.

O que não se pode admitir é pagamento antecipado a empresas inidôneas, de fachada, sem estrutura, sem capacidade técnica ou econômico-financeira e que sequer tenham sido investigadas. Alex Rovira Celma e Fernando Trias de Bes lembram que “A Boa Sorte” pode ser criada, depende das ações, de como os problemas são enfrentados e não meramente do acaso. Que não se relegue o pagamento antecipado à aleatoriedade da má sorte, como que num jogo de dados. Que a boa sorte da administração e dos gestores públicos no tocante ao pagamento antecipado seja construída com base em conhecimento técnico, em processos estruturados e organizados de gerenciamento das incertezas, com reforço ao comitê de gestão de riscos e aos procedimentos de due diligence.

Por

Joel de Menezes Niebuhr

Menezes Niebuhr Sociedade de Advogados

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Advogado inscrito na OAB/SC sob o nº 12.639. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre […]

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