O que fazer com os contratos administrativos em tempos de coronavírus?

Recebi na semana passada a ligação de dois amigos, ambos ocupam posições de gestão em entidades administrativas importantes e ambos queriam a mesma coisa: a minha opinião sobre o que fazer com os contratos de terceirização de serviços. As situações apresentadas por ambos eram muito parecidas e as minhas sugestões acabaram sendo as mesmas. Pelo que conheço da Administração Pública, o problema desses meus dois amigos é, em essência e guardadas as proporções, o de muita gente, por isso me animei em redigir este texto. A propósito, fui provocado a opinar sobre contratos de terceirização de serviços, mas as minhas recomendações servem a qualquer espécie de contrato. Não tenho uma receita de bolo, nem soluções padronizadas, prontas e acabadas. Apenas algumas ideias, que, eventualmente, podem ser úteis.

Os meus amigos gerem carteiras grandes de contratos de terceirização de serviços, das quais dependem o sustento de milhares de famílias. Com a pandemia do coronavírus e com as medidas de restrição à circulação de pessoas, a maioria desses contratos, à exceção daqueles relacionados aos serviços e atividades considerados essenciais, tornaram-se temporariamente desnecessários e mesmo inviáveis, porque o pessoal da Administração, os usuários dos serviços públicos e os próprios empregados das empresas terceirizadas devem permanecer em casa.

Além disso, as medidas de restrição à circulação de pessoas afetam a economia e a arrecadação do Estado, por efeito do que as entidades administrativas dispõem de menos recursos e precisam reduzir os seus dispêndios contratuais. Para piorar mais ainda, parte expressiva dos recursos públicos está sendo redirecionada para o combate à pandemia e para o tratamento dos infectados. O fato é que as entidades administrativas estão perdendo porção relevante dos recursos alocados para custear os seus contratos em geral. Não é demais ressalvar que, em ambiente de normalidade, a maioria dos contratos é realmente necessária, seria difícil para a Administração ficar sem eles.

O problema tem dois vetores fundamentais que apontam para direções opostas. O primeiro vetor diz respeito à função social dos contratos administrativos, que empregam milhares de pessoas, especialmente os de terceirização de serviços. Ações mais drásticas, como suspensão, redução expressiva de seus quantitativos ou rescisão dos contratos por motivo de caso fortuito ou força maior importam no desemprego de milhares. Ninguém quer isso. O segundo vetor é econômico, as entidades administrativas, pura e simplesmente, não têm dinheiro para fazer frente a tais contratos. Por esse vetor, ações drásticas precisam ser levadas a efeito, para desonerar, ainda que parcialmente, a Administração desses pagamentos. A solução para o problema é encontrar o ponto de equilíbrio entre os dois vetores. Equação complicada.

Diante de problemas dessa ordem, que entendo como realmente difíceis, prefiro pensar no método para encontrar a solução antes de pensar na própria solução. É preciso encontrar o ponto ou o momento certo para tomar a decisão, o que depende da reunião de todas as informações pertinentes, da projeção de diversos cenários possíveis e análise de suas consequências. Também é de aceitar, já de início, que talvez a equação não tenha solução. Diante das atuais circunstâncias, medidas mitigadoras, perdas parciais e soluções apenas temporárias são bem-vindas e é possível que façam toda a diferença.

Nos últimos anos tem-se discutido bastante sobre a ascensão de uma nova Administração Pública, mais dialógica, mais aberta e que prefere construir o consenso com o mercado aos atos unilaterais de autoridade. É uma boa hora para colocar esse modelo teórico em prática. O método que eu recomendo é baseado nisso, no diálogo. Acho que pode ser eficaz.

Há diversas técnicas para levar a efeito esse diálogo, técnicas de negociação, de mediação, de design thinking etc. Confesso que não conheço adequadamente nenhuma dessas técnicas. Mesmo correndo o risco de falar-lhes algumas bobagens, dou-lhes algumas sugestões acerca da condução desse processo de diálogo:

(i) Reúna os dados de todos os seus contratos relevantes, classifique em grupos em razão do valor e do objeto.

(ii) Estabeleça os resultados e os objetivos que se pretende alcançar em relação a cada um dos contratos ou grupos de contratos, com a definição de cenários ideais e reais projetados no tempo, diante dos dois vetores, a preocupação com a função social desses contratos e os imperativos de economicidade para a entidade administrativa.

(iii) Convide para o diálogo os representantes das empresas contratadas e, principalmente nos contratos de terceirização de serviços, dos sindicatos de ambos os lados, dos patrões e dos empregados. E não esqueça de trazer o jurídico para a mesa.

(iv) A conversa começa com o compartilhamento do problema, porque ele é de todos. A ideia é salientar os interesses convergentes, de modo a criar ambiente com participação colaborativa.

(v) Cuide para não perder a convergência durante o processo de diálogo, portanto o problema e os dois vetores devem ser sempre lembrados.

(vi) Esteja realmente aberto às sugestões, não as deixe de levar a sério e não promova exclusões de antemão com base em juízos preestabelecidos, mesmo diante de soluções ou medidas heterodoxas. O momento requer criatividade e soluções ou medidas heterodoxas talvez sejam as mais eficazes.

(vii) Defina uma agenda para essas conversas, com dias, horários e um prazo fatal para tomar a decisão. Comece logo.

Dentro desse processo de diálogo, é conveniente mapear os instrumentos jurídicos que podem ser empregados para prover a solução ou medidas mitigadoras, por isso a relevância da participação do jurídico e dos sindicatos envolvidos. É provável que muitas das soluções cogitadas, notadamente nos contratos de terceirização de serviços, passem por adequações nos contratos de trabalho dos empregados das empresas contratadas, a maior parte delas dependente do crivo dos sindicatos e da elaboração de acordo ou de convenção coletiva.

Esses instrumentos de negociação trabalhista coletiva são frequentemente percebidos como algo negativo, burocrático, que atrasa a solução. Isso até pode ser verdade, mas o fato é que há um lado positivo. É que eles têm força normativa, como prescreve o artigo 611 da CLT, o que fragiliza eventuais questionamentos futuros por parte dos órgãos de controle da Administração Pública e protege os agentes administrativos, não raro temerosos de serem responsabilizados pelos órgãos de controle – sentimento de temor que se amplifica em momentos de crise e quando ações não usuais se fazem necessárias.

É oportuno mencionar que o Conselho Superior da Justiça do Trabalho editou a Recomendação nº 01/2020, que versa sobre a adoção de diretrizes excepcionais para o emprego de instrumentos de mediação e conciliação de conflitos individuais e coletivos em fase processual e fase pré-processual por meios eletrônicos e videoconferência no contexto da vigência da pandemia do coronavírus. O mote da Recomendação é estimular a intervenção do Judiciário trabalhista na crise provada pela pandemia por meio da mediação e da conciliação na fase pré-processual, o que, por certo, confere mais segurança para a Administração Pública. Tudo indica que o Judiciário trabalhista está sensível à crise e está aberto para colaborar na busca por soluções.

Dito tudo isso, é hora de se pensar sobre o que fazer concretamente.

Nos contratos de terceirização muitos têm optado pela concessão de férias aos empregados. Provavelmente não se trata de solução definitiva, é apenas paliativa e temporária, se confirmada a hipótese da pandemia e das medidas de restrição à circulação de pessoas se estenderem por período maior do que o abrangido pelas férias. O positivo é que se ganha tempo para pensar melhor no que fazer. O negativo, afora o alcance temporal limitado, é que não resolve nem atenua o drama econômico do lado da Administração. O contrato é mantido em todos os seus termos, os contratos de trabalho entre a empresa contratada e os empregados também, inclusive, à exceção das férias individuais referentes a período aquisitivo futuro, os dispêndios são majorados em razão das verbas devidas aos empregados em período de férias.

Uma outra providência poderia ser a suspensão dos contratos administrativos, o que depende apenas da Administração Pública, como lhe autoriza o parágrafo único do artigo 8º da Lei n. 8.666/1993. Aliás, consoante o inciso XIV do artigo 78 da Lei n. 8.666/1993, a empresa contratada somente tem a faculdade de pleitear a rescisão do contrato diante de suspensão que ultrapassa 120 dias. E, se a empresa contratada não se opor, é permitido que a suspensão vá para além dos 120 dias, que se estenda pelo tempo que for necessário, o que é positivo. Essa solução atende bem ao vetor da economicidade por parte da Administração, porque ela se desonera dos pagamentos durante o período de suspensão. O negativo é o vetor social, que não é minimamente contemplado. Com a suspensão, a empresa contratada não recebe e é induzida a demitir os seus empregados.

Para equilibrar os vetores social e econômico nos casos de suspensão de contratos administrativos é necessário levar em consideração ações não usuais. Um dos meus amigos, dos que me consultaram, avaliava a possibilidade de um acordo para suspender os contratos de terceirização e os contratos de trabalho dos empregados, com a previsão de que a Administração se comprometesse a pagar uma espécie de benefício durante o período de suspensão diretamente aos empregados da empresa contratada que não fossem realocados ou que não conseguissem outro emprego. Tudo com a participação dos sindicatos, formalizado por meio de acordo ou convenção coletiva.

Na verdade, o ideal seria suspender os contratos de trabalho com fundamento no artigo 476-A da CLT para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional, ainda que oferecido a distância. Nessa hipótese, que é restrita ao período de dois a cinco meses, o § 3º do artigo 476-A da CLT prevê a possibilidade de ajuda compensatória mensal por parte do empregador em favor do contratado durante o período de suspensão, sem natureza salarial, com valor a ser definido em convenção ou acordo coletivo, afora a concessão de bolsa de qualificação profissional custeada pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador (Art. 2-A da Lei nº 7.998/1990).

A suspensão do contrato administrativo casada com a suspensão dos contratos de trabalho e com o pagamento dessa ajuda compensatória seria vantajosa, mesmo que não fosse o caso de suspensão para qualificação profissional e, por via de consequência, mesmo sem a bolsa concedida pelo Fundo de Amparo ao Trabalhador. Nessa hipótese, a ajuda concedida ao empregado pode ser menor que o salário, o que não seria o ideal sob a perspectiva do empregado. No entanto, seria melhor do que a demissão nesse momento de crise. Para a Administração, sob a ótica econômica, seria vantajoso porque o valor seria uma fração da prestação mensal do contrato de terceirização, dado que excluídas todas as demais despesas para a execução do contrato, como equipamentos, insumos, uniformes etc., taxa de administração e tributos, e encargos trabalhistas. Outra vantagem é que o contrato pode ser retomado quando acordado pelas partes, basta que a situação se normalize, sem necessidade de novos procedimentos e novas contratações. Essa solução não seria perfeita nem ideal para nenhuma das partes, mas seria real, factível e responsável.

Consigo conjecturar sobre vários fundamentos jurídicos para esse acordo e para o pagamento dessa ajuda compensatória sob a ótica do Direito Administrativo. Sem me aprofundar, rapidamente, lembro da satisfação do interesse público primário, da obrigação constitucional dos poderes constituídos de promoverem justiça social, dos princípios da economicidade e da proporcionalidade e de questões atinentes à própria Lei de Licitações e à suspensão dos contratos administrativos. Dentre os possíveis fundamentos jurídicos, gostaria de destacar, também sem me aprofundar, o artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que autoriza a celebração de compromisso entre a Administração e terceiros para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa, buscando “solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais”.

A suspensão não serve para todos os contratos, sobremodo para aqueles que são indispensáveis para a Administração, que não podem, por via de consequência, serem suspensos. Apesar de não poderem ser suspensos, por imperativo de economicidade, a Administração vê-se compelida a cortar custos e reduzir os valores pagos por si também em relação a tais contratos.

A solução talvez seja remodelar os contratos administrativos que não podem ser suspensos. Sabe-se que é permitido promover alterações qualitativas e supressões quantitativas nos contratos administrativos e que elas, quando consensuais, não estão sujeitas aos limites de 25% do valor inicial atualizado (conferir a Decisão n. 215/1999, do TCU). Não se duvida que os fatos que se sucedem em razão do coronavírus são excepcionais, imprevistos e impactantes. O contexto atual justifica que os contratos sofram alterações significativas, que sejam remodelados por meio de aditivos contratuais. Deve-se propor exercícios e cenários para remodelá-los, sempre em vista dos vetores social e econômico.

Suponho que as empresas contratadas pela Administração tenham condições de contribuir em muito nesse exercício de remodelagem. Sou advogado e normalmente atendo as empresas contratadas. Pela minha experiência, sei que elas têm uma percepção sobre os contratos que executam bem diferente da percepção dos fiscais e dos gestores. Com esse olhar diferente, não ficaria surpreendido se elas trouxessem à mesa soluções não cogitadas pela Administração. Elas costumam saber melhor do que a Administração onde apertar, o que pode ser enxugado, o que pode ser feito para otimizar a produtividade etc. As empresas contratadas devem ser ouvidas de verdade, é provável que venha algo de bom.

Há muitas outras soluções e variáveis para os contratos administrativos e também para as relações de trabalho. Não pretendo exauri-las, longe disso. Mas, de uma maneira geral, acredito que o diálogo seja o caminho e que a criatividade seja a nossa principal arma. Os desafios são excepcionais e o script usual não vai dar conta deles. Oxalá que essa crise nos force a construir contratos administrativos melhores e que essa construção seja perene.

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